Статья адвоката

1. По мнению древнеримских юристов, всякое преступление совершается или путем насилия (iniuria), или путем обмана (dolus). Обман и насилие проявляются в различных сферах общественной жизни, составляют сердцевину способов совершения имущественных преступлений, и на протяжении уже многих веков остаются двумя самыми распространенными формами преступного поведения. Суть мошеннического обмана весьма прозаична, поскольку такое негативное явление существовало всегда, хотя в разные времена и эпохи оно приобретало свои колоритные оттенки, оставаясь по сути неизменным, и умело приспосабливается к современным реалиям жизни сегодня.

Мошенничество – это преступление цивилизованное, появляющееся в ряду наказуемых действий только при значительном развитии экономического оборота. Имущественные обманы не известны обществу с традиционной (натурально-общинной формы хозяйствования) экономикой на ранней стадии его развития и остаются нетипичными для него даже на более поздних этапах функционирования. Уголовно-правовые нормы об обманах в имущественной сфере – плод более развитого экономического состояния общества в сравнении с нормами о других имущественных преступлениях. Указанные посягательства появляются и получают распространение по мере развития договорных отношений, экономическую основу которых составляют глубокое общественное разделение труда, господство обмена и товарно-денежных отношений, развитие торговли и иных атрибутов товарного хозяйства.

Уголовно-правовая доктрина знает два подхода к определению сущности мошеннического обмана: первый состоит в том, что криминализации подвергаются различные формы обмана, направленные на причинение вреда другому лицу, путем их непосредственного указания в самом уголовном законе; второй подход заключается в предложении общего определения мошеннического обмана (введение в заблуждение другого лица или пользование его ошибкой). Однако мошенничество всегда связано с обман и злоупотреблением доверия. При отсутствии данных способов совершения преступления – отсутствует состав мошенничества (ст. 209 УК) как таковой.

Судебная практика

Судом Советского района г. Гомеля Б. осужден по ч. 1 ст. 209, ч. 5 ст. 16, ч. 1 ст. 427 и иным статьям УК. Признавая Б. виновным по ч. 1 ст. 209 УК, суд установил, что он завладел денежными средствами И. в сумме 200 долларов США в качестве вознаграждения за оказанную им услугу по решению вопроса о получении потерпевшим заведомо не соответствующего действительности медицинского заключения об отсутствии у него алкогольного опьянения. Из положенных в основу приговора показаний И. следует, что он был задержан за управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, которое установлено в результате освидетельствования в Гомельском областном наркологическом диспансере. Он обратился за помощью в составлении нового заключения к Б., который через несколько дней сообщил ему о положительном решении вопроса. За данную услугу он передал Б. 200 долларов США и получил протокол медицинского освидетельствования, в котором содержалось указание о том, что он был трезв.

Врач-нарколог Гомельского областного наркологического диспансера Л. подтвердил, что первоначально установил у И. алкогольное опьянение. В нарушение требований законодательства по просьбе Б. впоследствии составил повторное заключение, скрыв наличие у И. признаков опьянения. Из протокола явки с повинной Б. следует, что по его просьбе врач-нарколог Л. указал в акте освидетельствования об отсутствии у И. признаков алкогольного опьянения. За оказанную услугу он получил от И. 200 долларов США. Согласно приговору Б. признан также виновным по ч. 5 ст. 16 и ч. 1 ст. 427 УК в том, что склонил Л. к выставлению заведомо ложного диагноза.

Указанные обстоятельства противоречат выводу суда о хищении осужденным денежных средств И. путем мошенничества. В соответствии со ст. 209 УК мошенничеством признается завладение имуществом либо приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В приговоре суд не раскрыл, в чем выразился обман И. либо злоупотребление его доверием со стороны Б. Из исследованных судом доказательств усматривается, что в действиях Б. указанные признаки мошенничества отсутствуют, поскольку он оказал И. услугу, за которую получил вознаграждение в сумме 200 долларов США. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда от 29.06.2012 по протесту заместителя Генерального прокурора приговор в отношении Б. в части его осуждения по ч. 1 ст. 209 УК отменен и производство по делу прекращено за отсутствием в его деянии состава преступления.

Таким образом, мошенничество в качестве необходимого признака преступления предусматривает способ хищения чужого имущества или приобретения права на него – обман или злоупотребление доверием. При этом обман может иметь любые формы с целью введения в заблуждение лиц, имуществом которых преступник желает завладеть.

2. Поскольку мошенничество является одной из форм хищения, объект и предмет мошенничества полностью совпадают с объектом и предметом любого хищения, за исключением мошенничества в форме приобретения права на имущество. Предмет мошенничества составляет имущество и право на имущество.

Мошенничество выражается в двух формах: 1) хищении чужого имущества и 2) приобретении права на чужое имущество. Первая форма объективной стороны мошенничества служит охране права собственности, вторая – охране вещно-обязательственных правоотношений. Мошенничество как форма хищения обладает всеми присущими ему признаками. Мошенничество же в форме приобретения права на имущество, полагаем, хищением не является.

Формы мошенничества необходимо отличать друг от друга. При мошенничестве-хищении преступник имеет намерение обратить имущество в свою или третьих лиц незаконную собственность. При приобретении права на имущество виновный не преследует такой цели, он незаконно получает одно из правомочий собственника. Зачастую это выражается в оформлении различного рода документов, наделяющих правами известной триады. Приобретение права на имущество с целью последующего завладения этим имуществом следует расценивать как приготовление к хищению.

По сравнению с хищением приобретение права на имущество обладает рядом специфических признаков. Мошенничество в данной форме является формальным составом преступления и признается оконченным в момент приобретения права на имущество. Мошенничество-хищение по конструкции является материальным составом преступления и признается оконченным, если виновный завладел имуществом и имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению.

Судебная практика

Так, по одному из уголовных дел О., будучи антикризисным управляющим, обвинялся в том, что, действуя группой лиц по предварительному сговору с «неустановленным соучастником», в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, совершил действия, направленные на приобретение права на чужое имущество путем обмана. О. подделал документы и направил заведомо ложные сведения и материалы в суд с целью принятия судом решения о расторжении договора уступки права требования и взыскании денежных средств с П. в пользу Д. При этом, обвиняемый О. являлся антикризисным управляющим Д., который находился в стадии экономической несостоятельности (банкротства). По замыслу обвиняемых лиц, добившись решения суда о расторжении договора, они должны были взыскать денежные средства с П., которые поступили бы в конкурсную массу должника Д., и в последующем были бы перераспределены между иными кредиторами. Предполагалось, что часть этих средств поступила бы в одно из ООО, которое имело дебиторскую задолженность перед Д. и тем самым были бы удовлетворены имущественные интересы ООО, фактически в интересах которого и действовали обвиняемые. Однако на стадии рассмотрения дела в суде подложные документы были выявлены. Правоприменительным органом действия О. квалифицированы как покушение на приобретение права на чужое имущество путем обмана (ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 209 УК).

Применительно к изложенной ситуации и анализа в целом такого понятия как «право на имущество», полагаем, что здесь органами предварительного следствия неправильно был определен предмет преступного посягательства. Таковым следует признать не право на имущество, а имущество. Если в данном случае мы исходим из того, что О. преследовал цель расторжения договора и последующего взыскания денежных средств в пользу Д., то его намерение состояло не в получении (приобретении) права требования денежных средств, а в изъятии чужого имущества в виде денежных средств П. и включения их в конкурсную массу Д. Само по себе приобретение права требования денежных средств ничего не решало для О., потому что конечная цель не была бы им достигнута в этом случае. Обвиняемый О. мог и не взыскать данные денежные средства, мог вообще отказаться в будущем по различным обстоятельствам от взыскания денежных средств с ответчика, не предъявлять к исполнению право требования взыскания денежных средств с П. и т.д. Более того, теоретически П. мог и сам в добровольном порядке исполнить обязательство.

Указанная ситуация свидетельствует о том, что правоприменительными органами в данном случае искусственно переносится момент окончания преступления на более раннюю стадию, когда приобретение права на имущество представляет собой покушение на хищение в форме завладения (изъятия, обращения) чужого имущества путем обмана.

Приобретение права на имущество и реализация этого права в виде получения чужого имущества представляют собой два разных этапа совершения преступления (хищения). И в этом отношении (когда мы говорим именно о приобретении права на имущество) виновное лицо приобретает не юридическое право на имущество, а фактическую возможность в отношении имущества, вытекающую из соответствующего права.

Таким образом, органами предварительного следствия неправильно определен предмет преступного посягательства, коим не может выступать в данном случае право на имущество, потому как конечной целью обвиняемых было завладение (изъятие) имуществом, а не приобретение права на имущество. Если в данном случае органы предварительного следствия констатируют, что предметом хищения является право на имущество, то добиваясь принятия решения суда о праве требования денежных средств, виновные лица еще не успевают причинить ущерб собственнику, т.к. его имущество не выбывает из владения и пользования П., который даже несмотря на решение суда, продолжает фактически обладать им, и может принять действия для восстановления своего нарушенного права (обжаловать решение суда, обратиться в правоохранительные органы и т.п.) и вернуть себе все законные правомочия собственника.

В данном случае, при доказанности всех иных признаков хищения, действия лица, подделавшего и предоставившего в суд различные документы и сведения в целях вынесения судом решения в пользу истца, не могут свидетельствовать о наличии признаков покушения на совершение преступления. Причем, покушения именно оконченного. Истец мог в любой момент отозвать исковое заявление, отказаться от иска и принять иные процессуальные действия, которые не были бы направлены на признание права требования и взыскания денежных средств. Однако, с точки зрения следствия, которое предъявило обвинение в покушении на приобретение права на чужое имущество путем обмана, такая позиция стороны никак не влияла на правовую квалификацию, и выходит, что лицо уже не могло отказаться от преступления, что выглядит абсурдно. Лицо вполне могло добровольно отказаться от доведения преступления до конца. Все это свидетельствует о том, что изготовление подложных документов и их представление в суд с целью принятия решения, следует рассматривать как приготовление к совершению преступления.

Следовательно, если решение суда выступало в роли средства совершения преступления (оно давало лишь возможность получить чужое имущество в будущем), то лицо, воздействующее на принятие такого решения, должно привлекаться к уголовной ответственности, при наличии всех условий, как за приготовление к хищению (мошенничеству). Очевидно, что не решение суда как таковое, может служить основанием для незаконного обогащения, а материальные ценности, полученные в результате использования данного решения суда.

3. Способами мошенничества являются обман и злоупотребление доверием.

Следует обратить внимание, что обман и злоупотребление доверием это два разных способа совершения мошенничества. Поэтому, когда правоприменители указывают в процессуальных документах, что обвиняемый совершил мошенничество «путем обмана или злоупотребления доверием», то это выглядит нелепо. Союз «или» в данном случае разделительный и создается такое впечатление, что правоприменители сами не знают, какой способ мошенничества был использован – обман или же злоупотребление доверием. Поэтому выяснение способа мошенничества имеет принципиальное значение.

Судебная практика

По приговору суда С. осужден за мошенничество в крупном размере. Рассмотрев дело по протесту заместителя Председателя Верховного Суда, в котором поставлен вопрос об отмене приговора в части осуждения С. за мошенничество и прекращении дела, президиум Г-кого областного удовлетворил протест. Как указал президиум областного суда, обман представляет собой умышленное искажение или сокрытие истины с целью введения в заблуждение лицо, во владении которого находится имущество, с целью добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение заведомо ложных сведений. В действиях С. по данному делу этого не установлено. Как видно из материалов дела, умысла на обман потерпевшей при получении от нее денег С. не имел. Она передала ему деньги сама, по своей инициативе, как хорошему знакомому, с которым в компании других пришла провести вечер в ресторане. Это обстоятельство не отрицала и сама Г. В судебном заседании она показала, что пришла в ресторан с большой суммой иностранной валюты. Боясь оставлять сумочку во время танцев без присмотра, в присутствии Н. и В. передала валюту С. для сохранения в течение вечера. Однако С. ей валюту не вернул, ограничиваясь лишь обещаниями возврата. Таким образом, действия С., получившего валюту от Г. по инициативе последней, могут быть предметом только гражданско-правового спора, а не уголовно наказуемым деянием. Следовательно, суд необоснованно признал С. виновным в мошенничестве, в связи с чем судебные постановления в части его осуждения и взыскания в пользу Г. причиненного ущерба подлежат отмене, а дело – прекращению производством.

В данном случае суд исходил из того, что потерпевшая сама передала имущество. Обвиняемый же в свою очередь не сообщал заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, не умолчал об истинных фактах, которые могли воспрепятствовать передаче имущества, и не совершал каких-либо умышленных действий, направленных на введение владельца имущества в заблуждение. Очевидно, что в таком случае нет мошеннического обмана.

4. Обман – это преднамеренное введение лица в заблуждение с целью передачи имущества путем предоставления ложной, несоответствующей действительности информации или умолчание об истинных фактах.

Теорией уголовного права и правоприменительной практикой были выработаны характерные признаки мошеннического обмана. К ним можно отнести: а) заведомость, преднамеренность; б) предоставление ложной, несоответствующей действительности информации или умолчание об истинных фактах; в) ведение другого лица в заблуждение; г) наличие определенной цели – передачи имущества или права на него потерпевшим или иным лицом виновному.

Обман – умышленное деяние. Обман как способ совершения мошенничества всегда предполагает наличие в действиях лица умышленной формы вины и представляет собой такую же умышленную, целенаправленную деятельность, как и само деяние. Совершая обман, мошенник действует умышленно, сознательно дезинформируя потерпевшего, стремясь внушить ему убеждение о необходимости вступить с ним в предлагаемую сделку или удовлетворить свои имущественные притязания. В данном случае обман преследует определенную цель – склонить лицо к желаемому для виновного поведению, т.е. к передаче имущества. То есть, сообщая ложные сведения или же умалчивая о тех фактах, которые необходимо было сообщить, мошенник стремиться фальсифицировать, исказить представления другого лица о тех или иных обстоятельствах, внушить ему неправильные, не соответствующие действительности суждения об этих обстоятельствах.

Обман – это деяние, совершаемое лицом с прямым умыслом, для чего требуется, чтобы лицо, его совершающее осознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно-опасные последствия и желало их наступления. Если у лица отсутствует умысел на совершение обмана (например, своими действиями неосторожно вводит кого-либо в заблуждение), иначе говоря, если оно добросовестно заблуждается относительно каких-либо обстоятельств и вследствие этого вводит в заблуждение другое лицо, его действия не могут быть расценены как мошенничество. Так, если лицо продает кольцо желтого метала в полной убежденности в том, что оно золотое, продавец не может нести ответственность за мошенничество, т.к. он сам добросовестно заблуждается в свойствах предмета сделки.

Судебная практика

Х. был признан виновным судом в мошенничестве за то, что представил в отдел социального обеспечения ложные свидетельские показания от имени трех граждан для подтверждения своего стажа работы за 16 лет. На основании этого была назначена пенсия, в результате чего, Х., по мнению суда, незаконно получил денежную сумму в крупном размере. Рассматривая дело в порядке надзора, вышестоящая судебная инстанция установила, что Х. при обращении в отдел социального обеспечения о назначении пенсии указал фамилии трех граждан, которые, по его словам, могут подтвердить трудовой стаж за 16 лет. В нарушение установленного порядка отдел социального обеспечения оформил протокол заседания комиссии по установлению трудового стажа без вызова и опроса названных Х. лиц. Установив эти факты, надзорная инстанция указала, что за неправомерные действия должностных лиц Х. не может нести уголовной ответственности, тем более, что он на свидетелей сослался как на лиц, которые знали о его работе в прошлые годы, и те подтвердили впоследствии эти обстоятельства. По этим основаниям приговор суда был отменен и производство по делу прекращено за отсутствием в действиях Х. состава преступления. Таким образом, в данном случае, хотя пенсия и была оформлена в неустановленном законом порядке, действия Х. не могли быть расценены как мошенничество, ввиду отсутствия обмана с его стороны.^[1]

Обман – это введение лица в заблуждение. Мошеннический обман имеет своей целью введение потерпевшего в заблуждение, преступник стремится фальсифицировать его волю таким образом, чтобы мотивом для принятия решения о передаче имущества послужило определенное поведение виновного. Совершая мошенничество, виновное лицо воздействует на сознание и волю потерпевшего, при этом, вводя обманываемого в состояние заблуждения, истинная цель инициатора мошенничества скрывается от адресата, а афишируется иная цель (привлекательная для обманываемого). Следствие такого воздействия – введение лица в заблуждение или поддержание уже имеющегося заблуждения.

Заблуждение – это неправильное, извращенное отражение предметов, явлений в сознании человека, ложная мысль или совокупность мыслей, которые субъект принимает за истинные. Заблуждение по существу всегда основывается на неверности самих посылок, а потому его следует отличать от ошибки, которая представляет собой лишь нарушение формальной стороны мышления. Источник заблуждения коренится в природе самого человеческого разума, способного ставить вопросы, но не способного их разрешить в силу ограниченности своей природы. Поэтому мошенник, водя лицо в заблуждение, в первую очередь использует его зависимое, пассивное состояние.

По сути своей, вводя лицо в заблуждение, мошенник паразитирует на возможности человеческого разума иметь ложные представления о реальной действительности, развитии событий и причинной связи между явлениями. Находясь в состоянии заблуждения, лицо, в отношении которого совершается обман, избирает ту или иную линию поведения не со знанием истинного положения дел (его действия инспирированы поведением виновного), а руководствуясь ложными утверждениями виновного. Потерпевший передает имущество виновному на том основании, что он верит сведениям, которые сообщаются мошенником. Таким образом, заблуждение выступает связующим звеном между поведением виновного и действиями обманываемого, его представлениями и суждениями о соответствующих обстоятельствах.

Заблуждение является продолжением искажения определенных фактов виновным в сфере интеллектуальной и волевой деятельности обманываемого и выступает следствием поведения виновного лица. Путем обмана виновный стремится вызвать у потерпевшего ошибочные представления об окружающей действительности, поэтому не признается обманом акт поведения, который не связан с воздействием на сознание (психику) другого человека. Соответственно мошеннический обман будет отсутствовать в случаях: проведения противоправных манипуляций при купле-продаже товаров с использованием автоматов; неправомерного внедрения в чужую информационную систему ложных программ, позволяющих завладевать имуществом; опускания в кассы-автомата вместо денег металлических или иных предметов и т.д.

Обманные действия при хищении путем мошенничества должны быть совершены не позднее момента перехода имущества в пользу виновного, в противном случае будет иметь место не мошенничество, а хищение путем кражи, присвоения или растраты. Это означает, что между обманом и заблуждением потерпевшего, определившим передачу имущества, должна существовать причинная связь. Так, согласно п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» «получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство». Поэтому важное значение для оценки принимаемых обязательств и решения вопроса о наличии обмана при завладении чужим имуществом имеет условие реальности и обоснованности принимаемых обязательств, которое включает в себя оценку финансового состояния лица либо уровня эффективности его деятельности.

Судебная практика

Судом Мозырского района П. осужден по ч. 4 ст. 209 УК. Он признан виновным в мошенничестве, совершенном в особо крупном размере. Заместитель Председателя Верховного Суда в протесте поставил вопрос об отмене приговора ввиду односторонности и неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Президиум Гомельского областного суда протест удовлетворил, указав следующее. Преступление, как указано в приговоре, выразилось в том, что П. с августа по ноябрь 2008 года заключил договоры с ТЧУП «Ш», ОДО «Б», ЧУП «Б» о приобретении у них имущества, не намереваясь выполнять принятые на себя договорные обязательства по его оплате, в результате чего совершил хищение на сумму 46 278 355 рублей. Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в своем постановлении от 21.12.2001 № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» (п. 12) разъяснил, что получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство.

Как усматривается из материалов дела, П. заключил договор поставки с ТЧУП «Ш», по которому поставка товара производились неоднократно на сумму 37 276 100 рублей. При этом имущество на сумму 5 000 000 рублей оплачено. Однако, суд, это обстоятельство оставил без внимания и не установил, когда у осужденного возник умысел на завладение имуществом ТЧУП «Ш», получаемым по договору поставки. Доказанность виновности П. в мошенничестве суд обосновал, в частности, его объяснениями, данными при проведении проверки в порядке ст. 173 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – УПК), о расходовании средств, вырученных от реализации имущества, на личные нужды. Вместе с тем эти объяснения П. в судебном заседании не оглашались. Соответственно, в нарушение требований ч. 2 ст. 18 УПК суд постановил приговор на доказательствах, не исследованных в судебном заседании. Признавая П. виновным в мошенничестве по всем эпизодам предъявленного обвинения, суд указал в приговоре, что он к моменту заключения договоров имел крайне неблагоприятное финансовое положение. Однако из протокола судебного заседания видно, что финансовое положение П. в инкриминируемый период в ходе судебного разбирательства дела не выяснялось. Какие из исследованных доказательств подтверждают крайнюю степень его неблагополучия, судом в приговоре не указано.

Суд пришел к выводу о том, что договор с ЧУП «Б» на покупку запчастей П. заключил путем обмана и злоупотребления доверием. Кого именно обманул осужденный, чьим доверием он злоупотребил и какие для этого совершил действия, заключая договор с ЧУП «Б», в приговоре не приведено. При этом из показаний специалиста по продажам ЧУП «Б» следует, что предложение заключить договор исходило с его стороны. Указанным показаниям свидетеля надлежащая оценка не дана. Кроме того, в приговоре допущены противоречия. Так, суд указал, что П. являлся индивидуальным предпринимателем, самостоятельно принимал решения по ведению хозяйственной деятельности, из чего следует, что он такую деятельность вел. Одновременно в приговоре сделан вывод о том, что П., обманывая поставщиков, только создавал видимость хозяйственной деятельности. Исходя из изложенного в надзорном порядке приговор в отношении П. отменен, дело передано на новое судебное рассмотрение.

Специфичность развития причинной связи при мошенничестве состоит в том, что в акте перехода имущества из владения потерпевшего к виновному непосредственное участие принимает сам потерпевший, действующий под влиянием заблуждения. При этом, в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного. Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации была вызвана его особым состоянием (болезни, алкогольного опьянения, малолетства и т.д.), чем пользуется похититель, то мошенничество будет отсутствовать. Поэтому при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если же путем обмана происходит завладение имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна (такое лицо не в состоянии действовать разумно, определять действительность передаваемых ему сведений).

Мошенничество также будет отсутствовать в случае, когда лицо, выполняющее работу по трудовому соглашению (договору подряда), получает завышенное вознаграждение с ведома и согласия должностного лица, которое представляет эту организацию в сделке. В данном случае должностное лицо (представитель собственника) не находится в состоянии заблуждения и его воля не сфальсифицирована. Нередко, потерпевший сам является «соучастником» совершенного против него преступления, например, осознавая то, что против него совершаются обманные действия, лицо сознательно участвует в проведении этой операции (вкладывает деньги в финансовую пирамиду), рассчитывая извлечь для себя выгоду от действий виновных. Однако в такой ситуации он не находится в состоянии заблуждения, поскольку полностью осознает возникшую ситуацию, и совершаемые действия с его участием (так, лицо вступает в игру «наперстки» полностью осознавая, что его хотят обмануть, рассчитывая, вместе с тем на то, что не он будет обманут, а ему удастся обмануть других).

Заблуждение является тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от многих имущественных преступлений, поскольку даже если лицо вследствие применяемого обмана «добровольно» передает имущество виновному, но полностью осознает противоправность совершаемых им действий, то имеет место не мошенничество, а иное корыстное посягательство на собственность.

Мошеннический обман, обуславливающий передачу имущества самим потерпевшим выступает не только в качестве способа завладения имуществом, но и тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от некоторых других форм хищения, сопровождающихся обманом. Иначе говоря, обман может быть не только способом совершения мошенничества, но и средством завладения имуществом потерпевшего.

Обман и иные ухищрения, направленные не на то, чтобы склонить потерпевшего к мнимой передаче имущества, а лишь на создание условий для последующего его изъятия (тайного или открытого), не могут составлять признаков мошенничества, будучи лишь способами, облегчающими хищение. В частности, не содержит признаков мошенничества проникновение в квартиру потерпевшего под вымышленным предлогом (сотрудника ЖЭСа, газовых сетей, соцработника, с использованием удостоверения и т.д.) с тем, чтобы воспользовавшись оплошностью (заминкой) хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его имуществом. Такие действия не являются необходимым способом совершения преступления, а выступают исключительно в виде приемов, используемых виновным лицом для облегчения доступа к чужому имуществу.

Обман может использоваться не только как средство для завладения имуществом, но и как средство для его удержания, что, вместе с тем, не меняет квалификацию такого рода действий и свидетельствует об отсутствии мошеннического обмана.

Судебная практика

По одному из уголовных дел, Ш., Л., А. вошли в квартиру Р. и представились работниками уголовного розыска, явившимися якобы для производства обыска. Р. взяла из шкафа шкатулку с деньгами и хотела ее спрятать, но один из преступников отнял у нее шкатулку. На попытку Р. протестовать, ей пригрозили арестом и заключением в карцер. Судом действия Ш., Л., А. были квалифицированы как открытое завладение имуществом. В кассационных жалобах адвокаты виновных утверждали, что их подзащитные совершили мошенничество. При этом они ссылались на то, что у потерпевшей и присутствовавших при обыске О. и Т. сложилось впечатление законности совершаемых действий, к ним действительно пришли работники милиции, в связи с чем Р. якобы не препятствовала обыску и добровольно выдала ценности. Однако вышестоящая судебная инстанция указала, что Ш., Л. и А., проникая в квартиру Р., не ставили перед собой цель убедить путем обмана Р. в том, чтобы она добровольно передала им деньги, как якобы им принадлежащие. Представляясь в качестве работников милиции, они рассчитывали лишь на то, чтобы именем представителей власти психически парализовать волю Р. к сопротивлению, и независимо от согласия Р. передать деньги, завладеть ими в присутствии Р., не применяя к ней физического насилия. Вследствие чего, действия Ш., Л., А. представляют собой открытое похищение (грабеж).^[2]

Обман – ложное искажение обстоятельств и сведений. По своему содержанию обман представляет собой определенное информационное общение между людьми, в котором с одной стороны выступает лицо, сообщающее ложные сведения, факты, обстоятельства (обманывающий), а с другой – обманываемый, которому адресуются эти ложные сведения, факты или обстоятельства.

Ложные сведения, т.е. неправда, при обмане представляют собой такие сведения, которые не соответствуют действительному положению дел, искажают истину. Искажая истину при обмане, виновный извращает, фальсифицирует сведения (представления) о соответствующих обстоятельствах. Причем, вместо истинных, действительных сведений о тех или иных фактах лицо в полном или частичном объеме сообщает ложные, неправдивые сведения. В таких случаях виновный одновременно умалчивает о действительном положении дел, утаивает истинные сведения. В этой части обман по своему содержанию состоит в искажении фактов или умолчании о каких-либо жизненных обстоятельствах, знание о которых удержало бы потерпевшего от совершения акта поведения, значимого для обманщика.

Обман состоит в искажении представления другого лица о фактах, событиях или явлениях. Поэтому, прибегая к обману, лицо стремится возбудить у другого именно ошибочное представление о существовании или об образе существования определенных фактов.

От искажения фактов, событий, явлений и т.д. следует отличать ложные предположения, оценки. Ложная оценка – это заведомо неверное суждение, мнение о факте. Ложное предположение не может признаваться обманом, поскольку не заключает в себе сообщения о каких-либо обстоятельствах, а имеет своим основанием субъективное суждение о тех или иных фактах (при ложной оценке никакие факты не утверждаются и не отрицаются, неверное толкование дается лишь каким-то жизненным обстоятельствам). Так, личное суждение будет представлять утверждение о добротности товара, которое, однако, не сопровождается приписыванием товару определенных мнимых качеств.

Как представляется автору комментария, ложная оценка или предположения не будут являться обманом лишь тогда, когда они не касаются фактической стороны дела, и имеет место лишь суждение не связанное с ложным состоянием или свойством предмета. Например, если лицо желает приобрести препарат для похудения и продавец, показывая товар, выражает свое мнение о том, что покупатель употребив этот препарат, похудеет за два месяца, однако этого не происходит – обман как таковой отсутствует, т.к. со стороны продавца нет искажения свойств товара, приписывания ему мнимых качеств. Поэтому если тот же продавец продавая препарат, говорит о том, что он содержит некий элемент, который способствует похудению, а его на самом деле нет, то это уже и есть мошеннический обман.

Судебная практика

Приговором суда Лидского района Т. осужден по чч. 1, 2 ст. 209 УК. В протесте заместитель Председателя Верховного Суда указал, что выводы суда о виновности Т. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просил отменить приговор, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Постановлением президиума Гродненского областного суда от 10.09.2019 протест удовлетворен. Суд первой инстанции посчитал установленным, что Т., имея умысел на завладение денежными средствами потерпевших, путем обмана под предлогом снятия порчи (проклятия) и продажи оберега, являющегося не имеющим стоимости гранитом среднезернистым, в ноябре 2017 г. и 05.01.2018 по месту своего жительства в несколько приемов завладел денежными средствами К. на сумму 379,21 рубля, П. – 379,01 рубля и Ю. – 305 рублей. Однако при постановлении приговора суд не учел следующие обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2001 № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство. Осужденный Т., не признавая себя виновным в мошенничестве, показал, что занимается снятием порчи и проклятия. При этом не отрицал фактов обращения к нему по собственной инициативе К., П. и Ю., с которыми он произвел обряды и ритуалы, а также продал каждой из них в качестве оберега по небольшому камню. За услуги потерпевшие добровольно передали ему названные им суммы денежных средств. Указанные обстоятельства подтвердили в судебном заседании и потерпевшие.

Таким образом, из материалов дела следует, что Т. фактически выполнял определенные обрядовые действия по просьбе самих потерпевших и в связи с их обращением к нему, сам активных действий по поиску таких граждан не предпринимал. По выводам суда надзорной инстанции в действиях Т. объективно усматривается их направленность на оказание услуг гражданам и систематическое получение от оказания данных услуг дохода, т.е. совершение действий, обладающих признаками предпринимательской деятельности. Судом первой инстанции оставлено без внимания и то, что в дальнейшем решением райисполкома 15.03.2018 Т. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основной вид деятельности которого – предоставление прочих индивидуальных услуг. При таких обстоятельствах вывод о том, что действия Т. в сложившейся ситуации были направлены на завладение имуществом потерпевших путем обмана, и о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 209 УК, сделан судом без анализа и оценки всех имеющихся доказательств по делу в их совокупности. Надзорной инстанцией областного суда приговор в отношении Т. отменен, уголовное дело направлено на новое судебное рассмотрение.

Обман – это действие, направленное на побуждение распоряжения имуществом. Обман – это информационное, интеллектуальное воздействие одного человека на сознание и волю другого. Он всегда рассчитан на ответное поведение, т.е. обманывают, не только, чтобы ввести лицо в заблуждение, но и с тем, чтобы склонить обманываемого к определенному поведению.

В этой связи не следует «добровольность» рассматривать одним из ключевых признаков понимания мошеннического обмана. Данное обстоятельство объясняется тем, что в судебной практике имеют место случаи, когда виновный с целью противоправного, безвозмездного и т.д. изъятия чужого имущества вводит в заблуждение не самого потерпевшего, а иных лиц или органы власти (например, суд, регистраторов права собственности на недвижимое имущество), представляя сфальсифицированные документы. Так, в судебном заседании по гражданскому делу может выступать по поддельным документам (доверенности) подставное лицо, а не настоящий ответчик или его представитель. В такой ситуации, суд, оказываясь введенным в заблуждение, принимает решение об обращении имущества потерпевшего в пользу виновного, которое впоследствии исполняют судебные исполнители. Лицо же, которому причиняется ущерб, вообще может и не знать о судебном процессе, вплоть до обращения взыскания на имущество и передает его, таким образом, виновному не под воздействием заблуждения, и не по «доброй воле».

Мошеннический обман есть по сути своей противоправное посягательство на волю лица, он способствует искаженному формированию через сознание потерпевшего его поведения. В этой связи необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли и действительную (внутреннюю волю человека). Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, т.к. его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную (внутреннюю) волю этого лица. Это означает, что сам потерпевший расценивает свои действия по передаче имущества как собственное свободное волеизъявление, не осознавая, что решение принимается под психическим воздействием со стороны виновного. Поэтому «добровольность» совершения какого-либо действия со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подверженной воздействию обмана, т.е. не действительной, а мнимой воли. Наличие в данном случае обмана не позволяет считать передачу (уступку) потерпевшим имущественного блага виновному или другим лицам совершенной на основе доброй (безупречной внутренней) воли. Будучи введенным в заблуждение, потерпевший действует в интересах обманщика или иных лиц из ложных оснований, не осознаваемых им. Другими словами, он совершает действия по передаче имущественных ценностей с пороком воли.

При мошенничестве преступник применяет средства психологического воздействия с определенной целью – завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество. В случае мошенничества обман не может сугубо сводиться только к сообщению заведомо ложных сведений или умолчании об истинных фактах, либо совершению иных умышленных действий, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение, он непременно должен преследовать некую цель, и, как правило, эта цель связана с передачей имущества или права на него виновному или иным лицам. Сообщение же заведомо ложных сведений потерпевшему – это еще не завладение имуществом потерпевшего.

Обман должен быть направлен на то, чтобы потерпевший не просто фактически передал имущество виновному, но и с передачей передал некие правомочия по имуществу. Вопрос об обязательности и выгодности распоряжения имуществом для собственника является ключевым.

Понятие обмана не может не иметь своих границ, особенно в свете действующей доктрины психологической оценки обмана. Склонение другого лица к определенному поведению становится возможным в силу того, что обман создает или укрепляет в сознании потерпевшего ошибку о наличии оснований для этого. Посредством обмана потерпевший соглашается совершить действие, ошибочно полагая, что на нем лежит обязанность или что совершение указанного обманщиком действия является выгодным для него. Поэтому, разрешая различные ситуации, следует не только учитывать положения об обязательности или выгодности передачи имущества, но и иметь в виду то, что, передавая имущество, лицо рассчитывает на ответное поведение его просящего (или ожидает от него совершения значимого действия). Следовательно, если лицо передает вещь, не уповая на ответное поведение обманщика (или на нем не лежит обязанности передачи имущества), то и состав мошенничества будет отсутствовать.

5. Обман в форме активного поведения характеризуется преднамеренным введением в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставлением подложных документов или совершением иных действий, создающих у лица ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у них иллюзию законности передачи этого имущества. Обманом признаются любые действия, направленные на завладение имуществом, независимо от форм, которые он принимает.

Условно, обман в форме совершения активных действий можно подразделить на словесный (вербальный) обман и обман действием. Словесный обман характеризуется тем, что виновный сообщает ложные сведения, искажает обстоятельства дела посредством словоговорения. Здесь в основе обмана лежит человеческая речь, которая является самым распространенным и универсальным средством взаимовлияния людей друг на друга в процессе общения. Словесный обман может быть совершен в устной или письменной форме, в форме утверждения или отрицания определенных обстоятельств. Обман действием выражается в совершении различных телодвижений, поступках, действий, жестах обманывающего на основе которых можно сделать заключение об утверждении или отрицании тех или иных фактов (обстоятельств). Обманные действия (шулерство, знахарство, гадание, условные знаки) применяются для введения в заблуждение потерпевшего и получения таким путем имущества. Обманные действия могут совершаться как самостоятельно, так и тогда, когда для достижения преступного результата словесного обмана недостаточно.

При пассивном обмане виновный для достижения преступной цели использует неосведомленность, неопытность, заблуждение потерпевшего, умалчивает об обстоятельствах, сообщение о которых было обязательным, в результате чего лицо в момент передачи имущества заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи этого имущества. Типичными примерами такого обмана являются следующие действия: гражданин, получающий пособие на ребенка, умалчивает о смерти этого ребенка и продолжает незаконно получать денежные средства; родственники умершего лица продолжают получать за него пенсию и не сообщают о факте смерти пенсионера в органы социального обеспечения и т.д.

Бездействие при обмане может иметь разноплановое значение и выражатся в различных формах: а) заведомое умолчание виновным об обстоятельствах, незнание которых привело к возникновению заблуждения у потерпевшего относительно правомерности передачи имущества виновному лицу; б) сознательное использование чужого заблуждения, в результате которого виновный получил имущество от ошибавшегося потерпевшего.

Мошеннический обман в форме бездействия может иметь место лишь при наличии правовой обязанности сообщить об обстоятельствах контрагенту, исключающих выполнение им какого-либо действия; при отсутствии такой правовой обязанности должна идти речь о гражданско-правовой ответственности.

Если лицо завладевает чужим имуществом, сознательно воспользовавшись ошибкой другого, возникновению которой оно не способствовало – мошенничество отсутствует, т.к. главным образом умысел виновного направлен не на получение имущества, а на его удержание. Умолчание об истине может признаваться преступным лишь в случае, когда сами стороны условились придавать факту молчания определенное утверждение, т.е. умолчание здесь равносильно словесному утверждению либо отрицанию какого-либо значения или факта. В данном случае «умолчание» перестает быть пассивной формой мошеннического обмана, и речь можно вести о конклюдентных действиях, действиях человека, на основании которых бесспорно можно сделать заключение об утверждении или отрицании им фактов. Эти действия, таким образом, либо заменяют слова, либо же подкрепляют их.

Судебная практика

В. обратился в банк для покупки иностранной валюты. Приобретя иностранную валюту – евро, он попросил поменять их на более крупные денежные знаки. Ему порекомендовали пройти в соседнюю кассу. В. подошел к указанной кассе и отдал все находящиеся у него денежные купюры – 5 800 евро (купюрами по 100 евро). Однако кассир при выдаче ошиблась и передала ему большую денежную сумму – 49 купюр по 500 евро, 24 купюры по 200 евро и 10 купюр по 100 евро. В., находясь у кассы, пересчитал выданные ему денежные средства, положил деньги в пакет и вышел из банка. Действия В. были расценены органами предварительного следствия и судом по ч. 4 ст. 209 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК), как мошенничество, т.е. завладение чужим имуществом путем обмана, совершенное в особо крупном размере. При этом суд в приговоре указал, что обман в действиях обвиняемого усматривается в том, что В. использовал ошибку кассира, в ведении которого находилось имущество, умолчав об ошибке с целью незаконного завладения излишне полученными денежными средствами. Суд, вынося обвинительный приговор, сослался на то, что при получении денежных средств после обмена от кассира банка, обвиняемый узнал о том, что кассир выдал ему большую сумму денежных средств, чем ему полагалось, что усматривается из того, что после получения денежных средств после обмена, обвиняемый пересчитав их, умышленно умолчал о том, что ему выдана большая сумма денег, чем необходимо, и завладел излишне выданными денежными средствами. По мнению суда, умолчание об излишне выданных денежных средствах, является разновидностью обмана, т.к. обвиняемый обязан был сообщить кассиру об излишне выданной ему денежной сумме.

При обмане в пассивной форме потерпевшему не сообщаются сведения об определенных фактах и обстоятельствах, знание которых остановило бы его от распоряжения имуществом или существенно изменило условия заключаемого соглашения.^[3] Вопрос здесь только состоит в том, каким образом у потерпевшего возникает состояние заблуждения, и какую роль в этом процессе играет противоположное (зачастую оно бывает виновным) лицо.

В ситуации, когда сам субъект преступления сознательно вызывает состояние заблуждения потерпевшего, с целью склонить его к передаче имущества, то, безусловно, в этом случае имеет место мошенничество. ^[4] То есть именно бездействие виновного должно привести к ошибке потерпевшего относительно обязательности либо выгодности передачи имущества или права на него мошеннику. Иначе говоря, между обманом со стороны виновного и возникшим заблуждением потерпевшего должна существовать причинная связь.

Представляется, что такая связь будет отсутствовать, если лицо получило имущество в результате имевшего место заблуждения потерпевшего. В данном случае лицо не принимает участия в заблуждении потерпевшего, оно просто использует чужую ошибку.

В то же время, если лицо не вводило потерпевшего в заблуждение, но сознательно поддерживало его в нем, то тогда можно говорить об обмане, т.к. со стороны виновного совершаются уже различные активные действия, направленные на совершение потерпевшим действий во вред самому себе. Именно данное обстоятельство во многих странах рассматривается как обман путем действия. Следовательно, если лицо завладевает чужим имуществом, сознательно воспользовавшись ошибкой другого, возникновению которой оно не способствовало – мошенничество отсутствует, т.к. главным образом умысел виновного направлен не на получение имущества, а на его удержание.

С этой точки зрения, вполне естественным образом выглядит утверждение, согласно которому (исходя из последнего примера) В. не вводил в заблуждение кассира банка и не был виновен в формировании ошибки кассира относительно переданной ему денежной суммы. Такая ошибка возникла помимо воли В. и не была обусловлена его действиями. Более того, В. имел право на получение денежных средств, а то обстоятельство, что кассир при пересчете денег обсчитался, не имеет отношения к действиям В.

В данном случае необходимо иметь в виду, что если субъект умалчивает об определенных обстоятельствах после получения им имущества от потерпевшего, то ввиду отсутствия причинной связи между умолчанием об истине (фактах, обстоятельствах) и переходом имущества, здесь не может быть состава преступления (мошенничества). Даже если предположить, что В. обязан был сообщить информацию об ошибке кассира (об этом мы еще поговорим подробнее ниже), то в этом случае следует установить, в какой момент он это должен был сделать: до получения денег из кассы или после этого.

Обстоятельства дела с очевидностью свидетельствуют о том, что умолчание об имевшей место ошибке в действиях другого лица произошло не в тот момент, когда кассир пересчитывала денежные купюры, а тогда, когда денежные средства были во владении уже самого В. То есть такое умолчание произошло уже после того, когда имущество находилось во владении лица.

В контексте изложенного, обратим внимание на то, что умолчание об истине может признаваться преступным лишь в случае, когда сами стороны условились придавать факту молчания определенное утверждение, т.е. умолчание здесь равносильно словесному утверждению либо отрицанию какого-либо значения или факта. В принципе, в данном случае «умолчание» перестает быть пассивной формой мошеннического обмана, и речь можно вести о конклюдентных действиях, действиях человека, на основании которых бесспорно можно сделать заключение об утверждении или отрицании им фактов. Эти действия, таким образом, либо заменяют слова, либо же подкрепляют их.

Простое умолчание само по себе не способствует обманыванию потерпевшего, т.е. введение в заблуждение адресата путем сообщения ему заведомо ложных сведений. Умолчанию будет всегда предшествовать сокрытие фактов или обстоятельств. Однако В. не скрывал какие-либо факты или обстоятельства перед кассиром при передаче денег в банк и их размене.

Если в вину В. вменяется то обстоятельство, что получив деньги и пересчитав их, он присвоил чужое имущество, то такая деятельность явно не связана с пассивным мошенническим обманом, поскольку в данной ситуации (даже если стать на сторону обвинения) В., обнаружив излишне переданную денежную сумму, оставил ее себе, т.е. совершил уже активные действия по завладению излишне переданным имуществом, а не пассивные. Это еще раз указывает на то, что он предпринял все то, что считал необходимым в данный момент именно для удержания чужого имущества у себя.

В этой связи судом не решен вопрос о том, в какой момент (по мнению суда) мошенничество было окончено и каким образом умолчание связано с чужой ошибкой. По большому счету, этот вопрос и не мог быть разрешен по той простой причине, что умолчание произошло уже после того, когда деньги В. были получены, а не наоборот. Умолчание не предшествовало завладению денежными средствами. В такой ситуации обман не может рассматриваться как способ совершения мошенничества (ибо он может являться только средством удержания имущества, а в этой ситуации состав мошенничества применим быть не может).

6. Злоупотребления доверием состоит в противозаконном умышленном причинении имущественного ущерба собственнику лицом, которое обязано было оградить данные имущественные интересы от притязаний иных лиц и заботиться о них. Ущерб здесь причиняется посредством таких распоряжений чужим имуществом, которые входили в сферу обязанностей виновного, но по содержанию своему составляли измену лежавшему на нем долгу.

Злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный не совершает тех действий, которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. Как раз таки, при злоупотреблении доверием потерпевший не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество).

Типичными примерами таких действий будут являться ситуации, когда преступник в корыстных целях злоупотребляет бланковой подписью (использует незаполненный бланк для завладения имуществом); должностное лицо передает своему знакомому, другу или родственнику на временное хранение вверенные ему, например, государством средства, которые в дальнейшем присваиваются этими лицами и т.д. То есть доверие одновременно выступает на стороне лица в виде обязанности – обязанности использовать доверенное имущество в соответствии с его целевым назначением и в пределах, установленных собственником или иным владельцем имущества.

Судебная практика

Обвиняемый Р., находясь на территории рынка, имея умысел на завладение имуществом, путем злоупотребления доверием Г., под предлогом получения во временное пользование мобильного телефона «Meizu M5 Note», в действительности не намереваясь возвратить указанное имущество, завладел принадлежащим Г. имуществом, а именно мобильным телефоном «Meizu M5 Note», стоимостью 481 рубль, с находившейся в нем сим-картой мобильного оператора «Велком», а также установленным на экран защитным стеклом, не представляющими материальной ценности для потерпевшего, указанное имущество не возвратил, а повторно завладел им и распорядился по собственному усмотрению, чем причинил имущественный ущерб потерпевшему на сумму 481 рубль, что в 20,91 раза превысило установленный размер базовой величины.

Будучи допрошенным в судебном заседании, обвиняемый Р. виновным себя в предъявленном обвинении признал полностью и суду показал, что он действительно находился на территории рынка, где встретился с ранее знакомым Г., с которым поддерживал приятельские отношения и попросил у него для просмотра информации в сети Интернет принадлежащий потерпевшему мобильный телефон «Meizu M5 Note». При этом в действительности он не намеревался в последующем возвращать указанный мобильный телефон Г., поскольку хотел передать его в залог наглядно знакомому Л., занимающемуся продажей мобильных телефонов на рынке, в замен на денежные средства, что в результате и сделал, получив от Л. 50 рублей. На последующие просьбы Г. вернуть его мобильный телефон, он сообщал ему ложную информацию, что его якобы забыл взять с собой. Вместе с тем в связи с тяжелым материальным положением он продал указанный телефон Л., получив за него еще 50 рублей. Вырученные денежные средства он потратил на личные нужды, с перечнем и стоимостью похищенного имущества согласен, в содеянном чистосердечно раскаивается. При этом, как указал суд, из собранных по делу доказательств следует, что обвиняемый для совершения указанного преступления злоупотребил доверием Г., умышленно введя последнего в заблуждение относительно намерения возврата получаемого во временное пользование имущества, используя сложившиеся между ними доверительные приятельские отношения. Таким образом, Р. признать виновным в завладении имуществом путем злоупотребления доверием (мошенничестве), совершенном повторно (ч. 2 ст. 209 УК).

Тем не менее, следует отметить, что по аналогичного рода делам в правоприменительной практике можно встретить иной подход, в соответствии с которым такие действия не признаются злоупотреблением доверием потерпевшего (или же присвоением либо растратой), а расцениваются как кража, что наш взгляд является более правильным.

Судебная практика

Приговором суда Л. признан виновным в том, что он получил от Ж. во временное пользование мобильный телефон, который, вопреки, не вернул, а присвоил и продал. Его действия в соответствии с аналогичной позицией государственного обвинителя квалифицированы судом по ч. 1 ст. 211 УК. Вместе с тем Ж. передал Л. мобильный телефон для совершения конкретного действия – позвонить. Последний, воспользовавшись этим, похитил его. Потерпевший, отдавая свой телефон, не наделил осужденного полномочиями владения и распоряжения указанным имуществом. Временное обладание вещью (мобильным телефоном) в отсутствие ее владельца без передачи соответствующих прав на нее не может рассматриваться как владение или пользование ею, а значит, имущество не было вверено осужденному. Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела получение Л. мобильного телефона для осуществления звонка являлось лишь условием, облегчающим доступ к имуществу и способствующим последующему тайному хищению его. Постановлением президиума М-кого областного суда по протесту Генеральной прокуратуры приговор в отношении Л. изменен. Его действия переквалифицированы с ч. 1 ст. 211 УК на ч. 1 ст. 205 УК.

Злоупотребление доверием – единый, спонтанно развивающийся процесс передачи потерпевшим имущества и завладения им виновным путем использования сложившихся доверительных отношений с потерпевшим. При этом взаимодействие потерпевшего и преступника охватывает два этапа: на первом – происходит передача потерпевшим имущества и правомочий по его использованию преступнику (акт виктимного поведения); на втором – обращение преступником этого имущества в свою незаконную собственность (акт криминального поведения).

Злоупотребление доверием как имущественное преступление и как одна из форм мошенничества имеет в своей основе нарушение виновным юридических и фактических отношений.

Юридическое основание отношений доверия составляют правомочия по имуществу, вытекающие из закона, договора или служебного положения. Обычно это отношения доверия, вытекающие из юридических оснований, рассматриваются в виде отношений, в которых доверитель предоставляет поверенному определенные права и возлагает определенные обязанности, а поверенный принимает предоставленные ему права и возложенные на него обязанности. В некоторых случаях отношения доверия могут возникать из служебного положения должностного лица (например, у лица возникает обязанность по охране какого-либо имущественного интереса на основании распоряжения вышестоящего должностного лица).

Фактическое основание отношений доверия (заботы) составляют родственные, семейные, дружеские, соседские отношения, знакомство и т.д. В основании таких отношений доверия могут лежать любые фактические обстоятельства: знакомство потерпевшего с виновным, конкретная внешняя обстановка, особая доверчивость потерпевшего и т.п. Злоупотребление доверием может иметь место и в том случае, если отношения между субъектами хозяйствования не оформлены надлежащим образом, или же в случае сознательного уклонения от выполнения имущественных обязательств с обращением в свою пользу доверенного лицу чужого имущества.

Злоупотребление доверием необходимо отличать от хищения путем злоупотребления служебными (должностными) полномочиями, где виновное должностное лицо также злоупотребляет доверием, но использует для противоправного завладения чужим имуществом имеющиеся полномочия. Как представляется автору комментирия, различие этих способов совершения хищения состоит в том, что при хищении путем злоупотребления служебными полномочиями должностное лицо с целью завладения имуществом использует исключительно предоставленные ему полномочия по службе; при злоупотреблении доверием должностное лицо может злоупотребить и своим положением, но главное, оно использует для похищения лишь доверие, основанное на фактических отношениях данного должностного лица с другими должностными и недолжностными лицами, передающими без должного оформления имущество виновному, не злоупотребляя при этом своими полномочиями.

Точно по такому же принципу необходимо отграничивать злоупотребление доверием от присвоения или растраты, где имущество передается виновному неофициально, на основе личного доверия, без предоставления каких-либо полномочий в отношении переданного имущества (в отличие от присвоения или растраты). Дело в том, что присвоение (растрата) всегда содержит в себе элемент злоупотребления доверием, поскольку собственник, передавая (вверяя) определенное имущество лицу и наделяя его некими полномочиями по этому имуществу, непременно доверяет ему. Однако не злоупотребление доверием позволяет виновному завладеть имуществом, а использование им предоставленных собственником полномочий. Именно эту особенность необходимо учитывать при разграничении присвоения (растраты) и злоупотребления доверием. Например, если имущество было передано виновному для определенных целей (ремонта, перевозки, на хранение) без обмана с его стороны, то присвоение этого имущества виновным должно рассматриваться именно как злоупотребление доверием, а не присвоение или растрата.

7. Субъективная сторона мошенничества выражается в прямом умысле и корыстной цели. Для квалификации хищения как мошенничество необходимо, чтобы представленные доказательства подтверждали умысел лица на совершение хищения.

Приговором суда Ленинского района г. Могилева С. признан невиновным по ч. 3 ст. 209 УК ввиду отсутствия в деянии состава преступления. В протесте заместителя Генерального прокурора ставился вопрос об отмене оправдательного приговора, отклоняя который судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда 20.08.2010 указала следующее. С. обвинялся в завладении путем мошенничества автомобилем Г. стоимостью 17 160 000 рублей, которым распорядился по собственному усмотрению, продав его Ш. Исследовав представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции установил, что собственником автомобиля является Ц., которая выдала доверенность на имя оправданного С. на право владения, пользования и распоряжения автомобилем с правом передоверия. В свою очередь С. в порядке передоверия выдал аналогичную доверенность потерпевшему Г. Как следует из показаний Г., полученный по доверенности автомобиль он ремонтировал и намеревался продать. Оформлять в собственность автомобиль не хотел во избежание налогообложения. С этой целью он 30.10.2007 снял автомобиль с учета, однако 01.11.2007 был задержан сотрудниками милиции за управление транспортным средством без водительского удостоверения. Изъятый при этом у него автомобиль возвращен Ц. Оправданный С. 31.10.2007 отменил ранее выданную ему доверенность и продал транспортное средство. Считает, что С. завладел его автомобилем путем обмана. Анализируя доказательства, суд пришел к выводу, что в период с августа по октябрь 2007 года между потерпевшим и оправданным возникли взаимные претензии, основанные на организации совместного бизнеса и по вопросу компенсации затрат на ремонт автомобиля, что в итоге подтолкнуло С. к отмене ранее выданной Г. доверенности.

В соответствии с п. 2 ст. 189 ГК лицо, выдавшее доверенность, может во всякое время отменить доверенность или передоверие, а лицо, которому доверенность выдана, – отказаться от нее. Таким образом, С., отменяя доверенность, выданную на имя Г. на право владения, пользования и распоряжения автомобилем, действовал в пределах прав, предоставленных гражданским законодательством. При мошенничестве собственник, владелец либо лицо, в ведении или под охраной которого находится имущество, сами добровольно передают имущество или право на имущество виновному лицу под влиянием обмана или злоупотребления доверием. В данном случае Г. не передавал оправданному автомобиль добровольно, а он получен последним после отмены ранее выданной доверенности. При этом сторона обвинения не представила доказательств, в чем заключался обман или злоупотребление доверием со стороны С. при завладении имуществом. Соответственно, оправдывая С. за отсутствием состава преступления, суд пришел к правильному выводу, что деяние в действительности совершено, но уголовным законом оно не признается в качестве преступления.

8. Довольно часто на практике возникают ситуации, связанные с отграничением мошенничества от неисполнения гражданско-правовых обязательств. Общее правило квалификации обманной деятельности в сфере гражданского оборота состоит в том, что привлечение лица к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, возможно лишь в том случае, если будет доказано, что заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения (завладения и обращения в свою пользу) имущества или права на него.

Учитывая, что мошенничество представляет собой умышленное деяние, то любое невыполнение договорных обязательств не может и не должно автоматически расцениваться как преступление. Сам по себе факт обмана и нарушения гражданского законодательства при оформлении договоров или получения вознаграждения за оказанные услуги еще не свидетельствует о наличии мошенничества. Не всякий обман при совершении сделки образует состав преступления. Если намеренное введение в заблуждение контрагента не привело к обогащению за его счет, признаки хищения (мошенничества) отсутствуют, т.к. отсутствует обязательная для хищения корыстная цель. Для того, чтобы констатировать наличие мошенничества в действиях лица, необходимо установить в его действиях иные признаки хищения: безвозмездность, корыстную цель, причинение ущерба и т.д. Отсутствие всех необходимых признаков, несмотря на противоправность получения чужого имущества, означает и отсутствие состава мошенничества.

Ключевым аспектом в вопросе разграничения мошенничества и неисполнения гражданско-правовых обязательств является наличие у виновной стороны признаков обманного неисполнения взятых обязательств, т.е. умышленных действий по неисполнению взятых обязательств. Здесь определяющим обстоятельством для мошенничества является – «преднамеренность неисполнения обязательств». Преднамеренное неисполнение договорных обязательств будет отсутствовать, если лицо совершило разумные действия, направленные на исполнение взятых обязательств по договору перед своими контрагентами. Однако, если в действительности никаких активных действий по исполнению стороной договорного обязательства не происходит, то это больше указывает на признаки совершенного мошенничества. Ненадлежащее же исполнение обязательств предполагает, что обязанная сторона по договору предпринимала активные действия по исполнению обязательства, но не выполнила обязанности в полном объеме. Но если такое частичное исполнение обязательств совершается под прикрытием гражданско-правовой сделки (которая служит прикрытием хищения и является договором только с точки зрения формы), и в реальности сторона никоим образом не предполагает исполнять договор (на что указывают объективные признаки и последующая деятельность заемщика), то эта ситуация должна расцениваться как мошенничество.

Общими признаками преднамеренного невыполнения взятых обязательств, которые указывают на объективную невозможность их выполнить в полном объеме, выступают такие факты как: использование фиктивных документов; отсутствие финансовых и материальных ресурсов для выполнения работ, оказания услуг, проведения операций; использование лжепредпринимательских структур для перевода денежных средств; экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств и т.д.

Отграничение уголовно-наказуемого преступления в форме мошенничества от гражданско-правового деликта следует проводить не по формальным основаниям подписания и оформления документов при заключении и исполнении договора, а потому, что стало результатом этой договорной деятельности в итоге. Если стороны получают доход от обоюдной деятельности и остаются при этом собственниками своего имущества (либо какая-то сторона несет убытки, но не теряет права собственности на имущество), то суть этих отношений лежит в гражданско-правовой плоскости[5]. Однако если одна сторона, принимая на себя обязательства, не имеет никаких реальных возможностей и желания их исполнить, то в данном случае усматриваются признаки мошеннического обмана.

Тем не менее, если лицо, получая имущество, не уверено в реальной возможности возвратить его в обусловленный срок, однако умысла на его невозвращение невозможно установить и доказать в последующем, то состав мошенничества должен исключаться, а вменяться должна только гражданско-правовая обязанность возвратить или компенсировать полученное по сделке. В данной ситуации о предпринимательском риске можно говорить лишь только в том случае, когда обстоятельства, вследствие которых не было исполнено обязательство, возникли после заключения договора либо до этого момента, но они не были известны лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность в гражданском обороте.

Поэтому в случае невозврата в установленный срок имущества по заключенной сделке (непередаче денежных средств), алгоритм правовой оценки ситуаций, связанных с неисполнением обязательств, может быть сведен к следующему:

если лицо отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.) ссылаясь на отсутствие данного факта вообще (а он в объективности имел место), то мы имеем дело с противоправным посягательством на само имущество, наказываемым в уголовно-правовом порядке;

если лицо отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), не отрицая самого факта его существования, ссылаясь на невозможность исполнения в данный момент взятого обязательства, то мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями, поскольку посягательства на само имущество не происходит.

Иначе говоря, если в результате совершенных обманных действий лицо заведомо не может реализовать гражданско-правовые способы защиты нарушенных прав, то этот обман в силу противоправности деяния больше относится к уголовно-правовому, нежели к гражданскому (например, лицо преднамеренно скрывает свою личность при заключении сделки или иным образом блокирует возможность применения институтов гражданского права). Напротив, если лицо не скрывает своих персональных данных, не отрицает факта заключения сделки и наличия обязательства и собирается их исполнить, то это есть гражданско-правовой спор, который должен рассматриваться исключительно в лоне цивильного права.

Судебная практика

П. по приговору суда признан виновным в мошенничестве и иных преступлениях. В кассационной жалобе обвиняемый оспаривал свою виновность. Рассмотрев дело, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по уголовным делам областного суда пришла к выводу, что эпизод о завладении обвиняемым путем мошенничества 50 долларами США, принадлежащими потерпевшему, и перечисленными им путем электронного платежа, надлежаще ничем не подтвержден. Сам П. не отрицает факт получения от потерпевшего 50 долларов США по электронной платежной системе и то, что некоторое время не мог возвратить взятую валюту, отрицая наличие умысла на хищение. Показания обвиняемого в данной части ничем не опровергнуты. В первичных объяснениях П. также не говорил о наличии умысла на завладение данными деньгами. Из материалов уголовного дела усматривается, что между обвиняемым и потерпевшим ранее были аналогичные отношения и П. возвращал Ж. перечисленную валюту наличными деньгами. Стороной обвинения не предоставлено достаточных доказательств, достоверно подтверждающих то, что П. в момент передачи ему потерпевшим 50 долларов США с помощью электронного платежа, уже имел умысел на их присвоение и не намеревался возвращать деньги. В судебном заседании также не добыто убедительных доказательств, подтверждающих наличие у обвиняемого такого умысла, конкретные обстоятельства произошедшего не свидетельствуют об этом. Единичный эпизод, связанный с несвоевременным возвратом П. перечисленной ему потерпевшим валюты, не может быть расценен, как достаточный факт для вывода о совершении в данном случае мошеннических действий по завладению чужим имуществом.

Вывод о наличии умысла на противоправное, безвозмездное завладение чужим имуществом можно сделать при наличии прямых доказательств (показания свидетелей и потерпевших, наличие изъятых документов, раскрывающих фактические намерения лица, видео- и аудиозаписи, результаты прослушивания и записи телефонных и иных переговоров и т.д.) об умышленном завладении чужим имуществом или приобретения права на него. Кроме прямых доказательств и показаний самого обвиняемого, правоприменительными органами при установлении признаков мошенничества, принимаются во внимание объективные обстоятельства, которые могут свидетельствовать о возможности (либо невозможности) исполнения соответствующих обязательств должником на момент заключения соответствующей сделки.

Несвязанные и разрозненные сведения по отдельным эпизодам мошенничества (незачисление средств на расчетный счет, хранение наличности с нарушением финансовой дисциплины, отсутствие учета, нарушение действующего законодательства при ведении бухгалтерского учета, а равно полное его отсутствие, установление фактов сокрытия информации о деятельности организации и т.д.), не могут служить безусловным основанием того, что лицо намеревалось совершить хищение в форме мошенничества.

В настоящее время правоприменительными органами предлагается примерный перечень ситуаций, которые могут свидетельствовать (в совокупности с другими обстоятельствами) о заранее обдуманном умысле на завладение имуществом. К таковым, в частности, относятся: заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора; крайне неблагополучное финансовое положение лица, принимающего обязательство, к моменту заключения договора; экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств; отсутствие прибыльной деятельности, направленной на получение средств для выполнения обязательств; выплата дохода первым вкладчикам из денег, вносимых последующими вкладчиками; предъявление при заключении договора подложных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок; заключение сделки от имени несуществующего юридического лица или зарегистрированного на подставных лиц; сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и т.п.

Таким образом, ключевой задачей в доказывании умысла по делам о мошенничестве является установление объективных признаков обмана или злоупотребления доверием, т.е. конкретных действий субъекта преступления, в которых и проявляется их преступный умысел. Сделать это можно только на основе детального анализа объективных признаков, свидетельствующих об обмане или злоупотреблении доверием.

Преднамеренность неисполнения взятых обязательств может быть установлена непосредственно путем анализа действий самого лица, принявшего такие обязательства, его поведения до и после совершения сделки, обстановки, сопутствующей выполнению обязательств. В такой ситуации выявление прямого умысла на совершение хищения невозможно осуществить без анализа фактической деятельности лица (как юридического, так и физического). Именно посредством анализа всей финансово-хозяйственной деятельности лица с момента начала осуществления его операций и до момента распоряжения имуществом, можно установить наличие или отсутствие обстоятельств, которые будут указывать на признаки прямого умысла в действиях лица, намеревающегося завладеть чужим имуществом.

Если лицо предпринимает меры к тому, чтобы исключить возможность возвращения полученного обманным путем имущества в рамках гражданско-правовых отношений (например, путем представления фальшивых документов), то это делает невозможным использование гражданско-правовых мер восстановления нарушенных отношений собственности. Лица, пользующиеся указанными обстоятельствами для завладения чужим имуществом, совершают не гражданско-правовой деликт, а преступление – мошенничество.[6]

Существенное значение для оценки принимаемых обязательств и решения вопроса о наличии обмана при завладении чужим имуществом имеет оценка реальности и обоснованности принимаемых обязательств, которая включает в себя оценку финансового состояния юридического или физического лица либо уровня эффективности его деятельности. Нереальность и необоснованность взятых обязательств чаще всего определяется тем, что у лица отсутствует возможность для исполнения обязательств, нет необходимого имущества, материально-технической базы, отсутствуют договорные обязательства с другими контрагентами и т.п.

Применительно к юридическому лицу наибольшее значение имеет изучение его производственно-хозяйственной деятельности. В данном случае необходимо провести оценку: а) обязательств субъекта хозяйствования при завладении чужим имуществом (реальность принимаемых обязательств относительно конъюнктуры рынка; обстоятельства, при которых они принимаются; экономическая обоснованность принимаемых обязательств). Если от имени юридического лица приняты заведомо необоснованные обязательства, то можно говорить о наличии признаков мошеннического обмана при завладении чужим имуществом; б) фактической финансово-хозяйственной деятельности субъекта хозяйствования, т.е. определение целей деятельности юридического лица при фактическом распоряжении полученным имуществом (как мошенничество могут быть расценены: отсутствие каких-либо активов для выполнения обязательств; распоряжение имуществом в ущерб интересам юридического лица, в личных интересах; использование полученного имущества вне оборота организации; отсутствие цели получения прибыли).[7]

Также применительно к физическому лицу существенное значение имеет многоэпизодность совершаемых мошеннических операций, т.е. количество сделок, заключенных лицом с иными лицами. Если лицо одалживает значительные денежные средства у многих лиц на протяжении определенного периода времени, имея при этом непогашенную задолженность по другим обязательствам, вытекающим из ранее заключенных договоров займа или иных договоров (купли-продажи, подряда и т.д.), а равно любых других обязательств (например, лицо имеет значительную задолженность по оплате жилищно-коммунальных услуг, образовавшуюся за многие месяцы), то данные обстоятельства могут свидетельствовать о совершении лицом мошенничества.

Правоприменительные органы констатируют наличие признаков мошенничества и в тех случаях, когда обвиняемое лицо на момент заключения договора (займа, купли-продажи, подряда) не занималось какой-либо деятельностью, приносящей доход (трудовой, предпринимательской и т.д.), не имело иных источников дохода (прибыли), а также имущества, посредством реализации которого имелась бы реальная возможность исполнить принятые на себя обязательства. В данном случае учету подлежат не отдельно взятые финансовые операции, а взаимоотношения лица с контрагентами в совокупности, в системе их длительных хозяйственных операций.

При установлении признаков мошенничества учету подлежит также обстоятельство, указывающее на предпринятые реальные действия по исполнению взятых обязательств и в какой мере они были исполнены (например, производило ли лицо оплату товара по договору купли-продажи с рассрочкой платежа и в каком размере, возвращало ли долг в какой-либо части).

Если лицо рассчитывает путем обмана получить денежные средства, ставя своей целью рассчитаться в будущем посредством поставки надлежащего товара или возвращения предоплаты с уплатой неустойки (при наличии у него такой возможности), и об этом говорят реальные факты, которые можно подтвердить, то имеет место незаконное временное позаимствование чужих денежных средств, суть которого не совпадает с признаками мошенничества. Эта ситуация остается в рамках гражданско-правовых отношений, если у кредитора имеется возможность взыскать с должника денежные средства.

При фактическом наступлении форс-мажорных обстоятельств, действия лица не могут быть расценены как мошенничество. Форс-мажорные обстоятельства будут иметь место тогда, когда они возникли в процессе выполнения договорных обязательств, в силу чего лицо смогло выполнить лишь часть из них. Ключевым моментом в этом вопросе является объективность обстоятельств, исключающих возможность выполнения в полном объеме условий договора и принятых обязательств. Соответственно, если обстоятельства, препятствующие выполнению договора возникли по вине обязанного лица и были созданы его поведением в целях прекращения взятых обязательств, или же если такое лицо имело возможность выполнить обязательства, но без достаточных оснований прекратило их исполнение, то подобные действия будут указывать на наличие признаков мошенничества. Таким образом, суть разграничения преступного обмана от неисполнения гражданско-правовых обязательств можно свести к необходимости установления отношения лица к факту передачи ему имущества и наличием у него возможности реального исполнения обязательств по сделке.

9. Субъектом мошенничества является физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

10. Квалифицирующие признаки мошенничества (повторность; группа лиц; крупный размер; организованная группа; особо крупный размер) схожи с иными признаками форм хищения.

11. Повторность (ч. 2 ст. 209 УК). Под преступлением, совершенным повторно, понимается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных одной и той же статьей либо статьями, специально оговоренными (указанными) в Особенной части УК. Преступление не признается повторным, если за ранее совершенное преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности либо судимость за это преступление была погашена или снята в установленном законом порядке.

12. Группа лиц (ч. 2 ст. 209 УК). Согласно ст. 17 УК преступление признается совершенным группой лиц, если хотя бы два лица совместно участвовали в совершении данного преступления в качестве его исполнителей.

13. Крупный размер (ч. 3 ст. 209 УК). Крупным размером в ст. 209 УК признается кража, совершенная в двести пятьдесят и более раз (до тысячи) превышающую размер такой базовой величины.

14. Организованная группа (ч. 3 ст. 209 УК). В силу ч. 1 ст. 18 УК под совершением преступления организованной группой следует понимать умышленное участие в нем двух или более лиц, предварительно объединившихся в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности. В отличие от предварительного сговора соисполнителей на совершение конкретного преступления (ст. 17 УК) предварительная объединенность организованной группы означает совершение целенаправленных действий по ее созданию, формированию структуры, определению места и роли (распределению функций) каждого участника. О предварительной объединенности преступной группы могут свидетельствовать, в частности, планирование преступной деятельности, согласованность действий соучастников.

Судебная практика

Суд Центрального района г. Минска признал К., Н. и Н-ко виновными в мошенничестве, совершенном в составе организованной группы (ч. 4 ст. 209 УК). Обвиняемые в период с апреля 2002 г. по март 2003 г. под предлогом трудоустройства в Российской Федерации завладели денежными средствами граждан Республики Беларусь: К. – в особо крупном размере, Н. и Н-ко – в крупном размере. Суд в приговоре признал доказанным наличие организованной группы, но посчитал недоказанным участие в организованной группе К. в качестве руководителя по следующим мотивам. Обвиняемые входили в состав международной организованной группы. Граждане Республики Беларусь отправлялись вначале в г. Москву, а затем организовывалась их отправка на стройки г. Москвы, подмосковья и другие регионы Российской Федерации. Распределением граждан Республики Беларусь в Российской Федерации занимались различные граждане и суду не представлено доказательств того, что эти граждане действовали по указанию К. Органы уголовного преследования не дали никакой оценки действиям неустановленных лиц, которые участвовали в международной организованной группе. При таких обстоятельствах суд посчитал недоказанным участие К. в международной организованной группе в качестве руководителя и организатора.

15. Особо крупный размер (ч. 4 ст. 209 УК). Особо крупным размером признается размер на сумму в тысячу и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления.

В правоприменительной практике нередко возникают спорные ситуации при квалификации неоконченных преступлений в рамках квалифицированного вида состава преступления. Связано это с различными видами толкования уголовно-правовых норм и применением правил квалификации на практике. Суждения по этому поводу среди правоприменителей различны, поэтому рассматриваемая проблема сохраняет свою актуальность. Приведем в этой связи несколько типовых ситуаций (чаще всего это уголовные дела, связанные с хищением) и проанализируем суть имеющихся подходов.

Итак, типовая модель квалификации противоправных деяний состоит примерно в следующем. Лицо собирается путем мошенничества завладеть имуществом на сумму в 900 базовых величин, но успевает реализовать намеченное только частично, совершает обман на сумму в 300 базовых величин и после этого его задерживают. Как видно, в данном случае лицо стремилось совершить хищение на сумму 900 базовых величин и его преступный умысел состоял именно в этом, но виновное лицо успело реализовать частично свои намерения и завладеть имуществом на сумму 300 базовых величин. Согласно правилам квалификации преступлений, действия виновного мы должны оценивать по его намерениям и в таком случае как бы квалифицировать противоправное деяние согласно намерению лица, т.е. как покушение на хищение имущества в размере 900 базовых величин. Однако рассматриваемая ситуация осложняется тем, что диапазон имущества, которое лицо собиралось похитить и похитило, находится в одной части статьи (в данном случае ч. 3 ст. 209 УК).

Сказанное означает, что действия виновного можно квалифицировать по ч. 1 ст. 14 и ч. 3 ст. 209 УК – как покушение на завладение имуществом в крупном размере (900 базовых величин), а можно оценить такие действия и как оконченное хищение и квалифицировать деяние по ч. 3 ст. 209 УК – как оконченную кражу имущества на сумму в 300 базовых величин с указанием намерения лица похитить имущество большего размера. Обоснование последнего решения в части квалификации деяния как оконченного преступления видится нам в том, что лицо уже совершило какую-то часть преступления полностью (похитило имущество на сумму 300 базовых величин) и этот аспект деяния должен найти свою оценку при квалификации. Если исходить из другой позиции, то такая квалификация (в нашем примере это покушение на мошенничество в размере 900 базовых величин) будет не полностью охватывать содеянное и окажется неполной, т.к. элемент завершенности деяния не будет отражен.

Судебная практика

Обвиняемая Ш. в период с декабря 2019 года по сентябрь 2021 года под видом оказания гражданам туристических услуг зарегистрировала в социальной сети «Instagram» учетную запись под именем «kingtravel», на странице которой разместила рекламу туристического агентства «King Travel», осуществляющего продажу туристических туров в различные страны мира. Реализуя свой преступный умысел, обвиняемая Ш., действуя от собственного имени в качестве индивидуального предпринимателя, а также от имени ИП Б. и туристического агентства «King Travel», в ходе общения посредством переписки в мессенджерах «Viber» и «Telegram», в социальной сети «Instagram», а также в ходе телефонных разговоров ввела в заблуждение граждан, изъявивших желание осуществить туристические путешествия в различные страны мира, относительно осуществляемой ею коммерческой деятельности в сфере оказания туристических услуг, не имея намерения и возможности выполнить принятые на себя обязательства, заключила с данными гражданами договоры оказания туристических услуг, на основании которых приняла от граждан в качестве оплаты за предстоящие туристические путешествия различные суммы денежных средств, после чего доводила до сведения потерпевших заведомо недостоверную информацию об обнаружении у них коронавирусной инфекции, предъявляя им в подтверждение своих слов заведомо для нее фиктивные результаты лабораторных исследований, которые заранее изготовила с использованием технических средств и программного обеспечения, что являлось основанием для отмены или переноса на другие сроки туристических путешествий, оплаченных гражданами. При этом обвиняемая Ш. полученные от потерпевших денежные средства потратила на иные цели, в том числе на собственные нужды. В результате противоправных действий обвиняемая завладела и пыталась завладеть денежными средствами более 100 потерпевших в общей сумме 289433 рубля 77 копеек, то есть в особо крупном размере. Приговором суда обвиняемая Ш. признана виновной в завладении имуществом путем обмана (мошенничество), совершенном в особо крупном размере, и на основании ч.4 ст.209 УК ей назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 200 базовых величин в сумме 6 400 рублей.

Таким образом, данное правило квалификации применимо лишь в случае, когда оценка деяния в целом происходит в рамках одного квалифицирующего признака (в рамках одной части статьи). Однако, если лицо намеревалось совершить хищение, например, в особо крупном размере (завладеть имуществом на сумму, например, в 1200 базовых величин), а сумело завладеть лишь его частью, которая образует крупный размер (например, 500 базовых величин), то такое деяние нужно квалифицировать как покушение на задуманное преступление, потому как лицо собиралось похитить имущество в особо крупном размере, а это уже иной квалифицирующий признак хищения.

Это правило квалификации изложено в п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь 21 декабря 2001 г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», в котором сказано следующее: «Если при совершении хищения умысел виновного был направлен на завладение имуществом в крупном или особо крупном размере и он не был осуществлен по не зависящим от виновного обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном или особо крупном размере независимо от размера фактически похищенного».

Судебная практика

Органом уголовного преследования Ч. обвинялся по ч. 4 ст. 209 УК в совершении мошенничества организованной группой в особо крупном размере. Суд первой инстанции переквалифицировал действия обвиняемого на ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 209 УК, указав, что Ч. действовал с единым умыслом, направленным на завладение путем обмана имуществом пяти потерпевших на общую сумму 50, 178 тысячи рублей, однако не довел его до конца ввиду отказа потерпевшей Д. от передачи денежных средств в сумме 4 тысяч долларов США и 1 тысячи евро. Тем не менее, из материалов уголовного дела усматривалось, что умысел обвиняемого Ч. на завладение имуществом в особо крупном размере был им реализован еще до попытки завладеть денежными средствами Д. Размер имущества, уже похищенного обвиняемым, которым он имел реальную возможность распоряжаться, составил 37 тысяч рублей, т.е. свыше 1000 базовых величин. На приговор суда района принесен апелляционный протест, в соответствии с которым судебной коллегией по уголовным делам областного суда приговор изменен, действия Ч. переквалифицированы на ч. 4 ст. 209 УК.

Также обратим внимание, что возможность суммирования ущерба, причиненного несколькими преступными действиями лица, допускается при условии, что эти действия в своей совокупности образуют признаки продолжаемого преступления. Действия лица, виновного в совершении нескольких эпизодах хищения, которыми в общей сложности причинен ущерб в крупном или особо крупном размере, квалифицируются по соответствующей части лишь в случаях, когда у лица был единый умысел причинить именно такой ущерб. Однако если при совершении хищения умысел виновного был направлен на завладение имуществом в крупном или особо крупном размере, и он не был осуществлен по независящим от виновного обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном или особо крупном размере независимо от размера фактически похищенного, только в том случае, когда размер реально похищенного имущества не образует крупного или особо крупного ущерба.

Судебная практика

Могилевским областным судом в апелляционном порядке рассмотрено уголовное дело в отношении С., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.14, ч.4 ст.209 УК. Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Могилевского областного суда приговор суда К-кого района от 5 сентября 2023 года в части назначения наказания оставлен без изменения, а апелляционная жалоба защитника обвиняемого – без удовлетворения. Установлено, что обвиняемый С., достоверно зная о том, что ООО «Профиград» в период с 2018 по 2022 годы были заключены предварительные соглашения с физическими лицами с обязательством в будущем заключить договоры купли-продажи квартир в реконструируемом указанным ООО доме, в октябре 2022 года разместил в сети Интернет объявления о продаже в указанном доме 19 квартир общей стоимостью не менее 1 423 150,95 рубля, после чего, используя выданную ему ООО «Профиград» доверенность, заключил с гражданами соглашения, определяющие их права на заключение договоров купли-продажи квартир, ранее реализованных другим лицам. На основании указанных соглашений несколько потерпевших перевели на личный банковский расчетный счет обвиняемого денежные средства в сумме 242 044,95 рубля, которыми он распорядился по своему усмотрению. Свой умысел на хищение всей указанной выше суммы обвиняемый С. до конца не довел по причинам, независящим от его воли, поскольку другие граждане отказались от заключения соглашений и перечисления денежных средств, а сам обвиняемый был задержан правоохранительными органами. Обвиняемый вину в совершении преступления не признал. Приговором суда обвиняемый С. признан виновным покушении на завладение имуществом путем обмана (мошенничестве), совершенном в особо крупном размере, и на основании ч.1 ст.14, ч.4 ст.209 УК ему назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии в условиях усиленного режима со штрафом в размере 500 базовых величин, что составляет 18 500 рублей.

Тем не менее, по нашему мнению, позиция государственного обвинителя по данному делу не совсем точная. Если обвиняемый намеревался завладеть имуществом в особо крупном размере (1 423 150,95 рубля), но завладел частью этого имущества (242 044,95 рубля) и эта часть также составляет особо крупный размер, то действия виновного лица должна расцениваться как оконченное преступление, потому как завладение чужим имуществом в особо крупном размере уже состоялось. Представляется, что это правило квалификации должно быть универсальным и касаться различных видов преступлений.

16. Мошенничество следует отграничивать от кражи (ст. 205 УК), грабежа (ст. 206 УК), разбоя (ст. 207 УК). Основное отличие состоит в том, что при мошенничестве обман выступает исключительно в качестве способа совершения преступления. При краже, грабеже или разбое обман может также использоваться, но применяется виновным в качестве средства введения в заблуждения, в качестве условия для дальнейшего тайного или открытого, а равно с насилием завладения чужим имуществом.

В п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 16 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» указывается, что при мошенничестве потерпевший или иное лицо сами добровольно передают имущество или право на имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием. Тем не менее, обман представляет собой сознательное сообщение заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений (1) или умолчание об истинных фактах (2), или совершение умышленных действий, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение (3).

Судебная практика

Судом Х. был признан виновным в совершении умышленного преступления – завладения имуществом путем обмана (мошенничество). Так, Х. действуя в группе и по предварительному сговору с иным лицом (А.), имея умысел на завладение имуществом путем обмана, инсценировал перед потерпевшим Л. потерю денег, после чего под предлогом осмотра денег, имевшихся у потерпевшего, путем обмана завладел его денежными средствами в сумме 210 рублей (с учетом деноминации), причинив потерпевшему материальный ущерб на указанную сумму. Будучи допрошенным в судебном заседании, обвиняемый Х. виновным себя признал полностью. Показал, что знал с детства А., поддерживал с ним дружеские отношения, неоднократно совершал вместе с ним мошенническим путем преступления, распределяя при этом роли. В настоящее время А. нет в живых, он умер. С последним он встретился 28 апреля 2012 г. Они подошли к банку, заметили мужчину – Л., который получал в банке деньги, и когда Л. вышел из банка, А. пошел рядом с ним, а он, пробегая мимо них, сделал вид, что потерял деньги, выронив их специально из кармана штанов. По отработанной схеме А. должен был поднять деньги и предложить Л. их разделить между собой, при этом, обычно потерпевшие соглашались. Он же в этот момент возвращался обратно, делая вид, что обнаружил пропажу, и, как всегда, должен был сказать, что потерял деньги, спросить у А. и Л., не находили ли они. Когда оба ответили, что денег не находили, он попросил показать их имеющиеся при себе деньги. Осмотрев деньги А., сказал, что это не его. Потом Л. дал свои деньги, он взял их, стал руками манипулировать ими, и незаметно для последнего положил часть купюр себе в карман, а мелкие купюры сложил вдвое, положив сверху купюру более крупного достоинства, чтобы Л. не заметил подмену и сказал, что ему чужих денег не нужно и вернул Л. кошелек. В это же время, чтобы отвлечь потерпевшего, когда он отдавал ему деньги, А. крикнул фразу «убегай, а то побьют» и они вдвоем побежали. Потерпевший дал аналогичные показания, и пояснил, что он, ничего не подозревая, придя домой, решил пересчитать деньги, при этом обнаружил, что в кошельке осталось только 400 рублей. Он сразу понял, что его деньгами завладели А. и Х., так как они действовали сообща, что было заметно по их общению и слаженным действиям, специально создали условия, при которых он передал деньги Х., а тот незаметно завладел ими. Осуждая Х. за мошенничество, суд указал, что обман в действиях Х. выразился в сообщении потерпевшему заведомо недостоверных сведений о необходимости осмотреть его деньги, в результате чего потерпевший добровольно передавал обвиняемому денежные средства, часть которых под видом проверки, кому принадлежат деньги, похищалась.

Исходя из указанного примера видно, что основной довод в поддержку квалификации рассматриваемых действий как мошенничество состоит в том, что сам потерпевший участвовал в передаче имущества. Иначе говоря, будучи введенным в заблуждение относительно истинных намерений преступника, владелец имущества как бы добровольно передает свое имущество виновному или не препятствует его изъятию. Однако такая «добровольность» только кажущаяся, мнимая и на самом деле имеет место дефект внутренней воли потерпевшего.

При мошенничестве обман состоит не просто в том, чтобы потерпевший передал имущество виновному, но и с одновременной передачей этого имущества наделил виновного некими правомочиями по имуществу. То есть, передавая имущество собственник (владелец) уверен в правомерности совершаемых действий, и в том, что он совершает некий эквивалентный обмен. И в данном случае виновный использует обман для того, чтобы ввести в заблуждение потерпевшего относительно факта передачи имущества, некой законности совершения данных действий. Обман выступает именно как способ для завладения чужим имуществом. Если же обман используется лишь как средство для дальнейшего совершения преступления, как своеобразное условие, позволяющее в дальнейшем беспрепятственно совершить преступление или облегчить его процесс, то в таком случае обман не является необходимым признаком мошенничества, а выступает в качестве средства иного имущественного преступления.

Если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа. Такую рекомендацию можно встретить в абзаце втором п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 16 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», где оговорено, что «использование обмана для облегчения совершения или завершения кражи состава мошенничества не образует». Однако суды, нередко игнорируют данное обстоятельство.

Судебная практика

Л. в конце апреля 2017 года решил обменять принадлежащую ему игровую приставку Sony PlayStation с входящей в ее комплектность флеш-картой емкостью 32 ГБ. Для этого в социальной сети «ВКонтакте» разместил объявление об обмене приставки на мобильный телефон. 25.04.2017 на его объявление откликнулся пользователь под именем Ш. и предложил ему обменять игровую приставку на мобильный телефон «Айфон 6S». Во время встречи с данным пользователем 25.04.2017 в 22:00 около ресторана «МакДональдс» обменялись приставкой и телефоном. С момента обмена он стал считать телефон марки «Айфон 6S» своей собственностью, а игровую приставку Sony PlayStation – собственностью Ш. Решив отметить сделку, они зашли в магазин, купили примерно по 4 литра пива, а затем отправились в подъезд дома и стали распивать пиво. Далее, решив обмануть Ш., он под предлогом того, что хочет удалить с флеш-карты, вставленной в приставку, свои личные данные, завладел данной приставкой, а затем сказал, что идет в туалет на улицу и, положив приставку с флеш-картой в карман своей куртки, вышел из подъезда, «поймал» такси и уехал домой. 26.04.2017, списавшись в социальной сети «ВКонтакте» с Ш., убедился в том, что последний не подозревает его в хищении приставки. Спустя некоторое время продал приставку другому человеку. Л. вменялось в вину совершение мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием. В судебном заседании государственный обвинитель исключил из объема предъявленного Л. обвинения указание на завладение имуществом путем злоупотребления доверием. Судом Л. был признан виновным в завладении чужим имуществом путем обмана.

Очевидно, что в приведенном примере обман использовался как средство для дальнейшего тайного завладения чужим имуществом, как предлог и своеобразный прием для облегчения доступа к имуществу, но никак не как преступный способ завладения чужим имуществом. В данном случае виновное лицо просто пытается создать для себя наиболее благоприятную обстановку, с тем, чтобы в дальнейшем, используя сложившиеся условия и обстоятельства имущество похитить.

Анализируя подобные ситуации, необходимо иметь в виду, что при мошенничестве обман выступает как способ воздействия на сознание потерпевшего, как определенное средство внушения ему убеждения, что именно распоряжение имуществом (а не техническая передача его) осуществляется собственником (владельцем) в его собственных интересах, на основании требований закона или предписаний должностных лиц.[8] Но в случае передачи имущества для совершения с ним какого-либо действия (например, мобильного телефона «для звонка»), его владелец никоим образом не распоряжается принадлежащим ему имуществом (не передает его в собственность или правомерное пользование лругого лица), не преследует такой цели, и оснований утверждать о том, что имущество якобы вышло из владения собственника, здесь нет. В данном случае используемый преступником обман не обуславливает переход имущества, такую «опрацию» выполняет тайное или открытое завладение чужой вещью, ибо при краже, грабеже или разбое обман также необходим виновному, но лишь для облегчения совершения преступления.[9]

Тем не менее, в правоприменительной практике анализируемые ситуации стали рассматривать и сквозь призму злоупотребления доверием, когда маломальские приятельские и другие отношения расцениваются как отношения доверия и, следовательно, имевшая место передача имущества и его невозвращение должны составлять злоупотребление доверием, а стало быть, это тоже мошенничество.

Судебная практика

Судом Р. признан виновным в завладении чужим имуществом путем злоупотребления доверием (мошенничество). Так, Р. находился на территории рынка, где встретился с ранее знакомым Г., с которым поддерживал приятельские отношения и попросил у него для просмотра информации в сети Интернет принадлежащий потерпевшему мобильный телефон. При этом в действительности он не намеревался в последующем возвращать указанный мобильный телефон Г., поскольку хотел передать его в залог наглядно знакомому Л., занимающемуся продажей мобильных телефонов на рынке, в замен на денежные средства, что в результате и сделал, получив от Л. денежные средства. На последующие просьбы Г. вернуть его мобильный телефон, он сообщал ему ложную информацию, что его якобы забыл взять с собой. Признавая Р. виновным в мошенничестве, суд пришел к выводу, что обвиняемый Р. на момент получения от потерпевшего Г. принадлежащего последнему мобильного телефона, под предлогом якобы выхода в Интернет, изначально не намеревался исполнять принятые на себя обязательства по его возврату, поскольку преследовал цель распорядиться им по собственному усмотрению путем реализации третьему лицу с целью получения для себя имущественной выгоды. При этом из собранных по делу доказательств следует, что обвиняемый для совершения указанного преступления злоупотребил доверием Г., умышленно введя последнего в заблуждение относительно намерения возврата получаемого во временное пользование имущества, используя сложившиеся между ними доверительные приятельские отношения.

В подобных случаях квалифицируя действия обвиняемых как мошенничество суды нередко указывают, что обвиняемый, имея умысел на завладение имуществом путем обмана или злоупотребления доверием, под предлогом осуществления звонка по мобильному телефону, принимая на себя обязательство по его возврату и заранее не намереваясь его выполнять, завладел (изъял, обратил в свою собственность) чужим имуществом. Однако, если мы настаиваем на совершении в подобных случаях мошенничестве, то следует установить, что потерпевший вручая имущество виновному под влиянием обмана или злоупотребления доверием, наделял последнего определенными правомочиями по имуществу, а не передавал его для совершения каких-то чисто технеческих операций (позвонить, перенести, посторожить) и тому подобных действий.[10] По большому счету, вся разница между приведенными выше примерами состоит в том, что обвиняемый и потерпевший совсем не знали друг друга, либо знали, но «шапочно». И на наш взгляд принципиально не важно в данном случае, имеют ли место доверительные или иные отношения между сторонами. Потому что даже и при злоупотреблении доверием владелец имущества принимает решение о передаче этого имущества определенным лицам. Но передавая такое имущество, владелец одновременно передает с этим и часть своих правомочий в отношении этого имущества, а не просто вручает вещь с набором технических функций (присмотреть, поднести, примереть, позвонить, передать и т.д.).

Таким образом, разграничивая обман как средство завладения имуществом от мошеннического обмана как способа совершения хищения, следует обращать внимание на следующие обстоятельства: а) передавая имущество, находилось ли лицо в состоянии заблуждения относительно совершаемой сделки (операции) и факта передачи имущества; б) состоялась ли передача имущества виновному потерпевшим, находящимся под воздействием обмана, по определенным основаниям; в) при вручении вещи произошла ли передача потерпевшим виновному определенных правомочий по имуществу (владения, пользования, распоряжения и др.).

17. Мошенничество следует отличать от вымогательства (ст. 208 УК). Основной критерий разграничения состоит в том, в качестве чего выступает обман и угроза, что именно обуславливает передачу имущества. Приведем, в этом отношении, один из случаев, который широко обсуждался в юридической прессе и на его типовой основе попытаемся выявить суть разграничительных признаков между мошенническим обманом и вымогательской угрозой.

Судебная практика

Так, органами предварительного следствия Н. обвинялся в совершении 11 преступлений по п. ч. 3 ст. 208 УК. Н. и его соучастники, преследуя корыстную цель незаконного обогащения, создали организованную группу. В частности, учредили и зарегистрировали общественную организацию по защите прав потребителей в целях извлечения незаконной прибыли путем проведения проверочных закупок с использованием несовершеннолетних, выглядящих гораздо старше 18 лет. После того, когда такой несовершеннолетний покупал спиртное в магазине, а это фиксировалось с помощью видеосъемки, под угрозой распространения сведений, которые потерпевший желал сохранить в тайне (факт продажи алкогольной продукции несовершеннолетнему), Н. и его сообщники предлагали сотруднику магазина под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего, а равно которые могут причинить существенный вред его правам, перечислить денежные средства под видом добровольных пожертвований на счет общества по защите прав потребителей.

Переквалифицируя действия виновного с вымогательства на мошенничество, суд воспринял позицию защиты о том, что сотрудникам общественных объединений не предоставляется право проведения закупок, поскольку выявление противоправных действий и установление других обстоятельств при проведении закупок допускается только с ведома органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и под его контролем. При этом уставом общественной организации, созданной Н., право ее сотрудников на проведение проверочной закупки также не было закреплено. Таким образом, суд посчитал, что действия Н. при проведении закупок алкогольной продукции с участием несовершеннолетних под видом представителей организации, якобы имеющей право на проведение таких закупок и фиксацию в установленном законом порядке результатов ее проведения, каждый раз создавали у потерпевших иллюзию проведенной в установленном законом порядке проверочной закупки и выявленных в их действиях правонарушений, были направлены на обман потерпевших в целях хищения их денежных средств путем мошенничества. Как видно, в данном случае суд исходил из того, что общественная организация была создана Н. для обмана работников торговых сетей относительно их полномочий на проведение закупок алкогольной продукции в магазинах и установления фактов ее сбыта лицам, не достигшим совершеннолетия, с последующим хищением путем обмана денежных средств потерпевших. То есть, передавая имущество, потерпевшие находились в состоянии заблуждения относительно происходящего.

Тем не менее, какое из указанных обстоятельств является ключевым: обман или угроза при квалификации подобных незаконных действий? Все дело в том, что и обман, и угроза могут являться как средством, так и способом совершения преступления. Однако, это разные понятия, и они существенным образом предопределяют элемент правовой оценки и последующей квалификации преступления.

Согласимся с тем, что виновное лицо, действительно, может прибегать к различного рода уловкам и обманным приемам с целью создания благоприятной обстановки для последующего завладения чужим имуществом. Но в таком случае обман используется всего лишь как средство для дальнейшего изъятия или обращения чужого имущества. И такой обман никак не превращается в способ совершения преступления, он так и остается средством, т.е. условием для последующей противоправной деятельности. Иначе говоря, не обман обуславливает противоправный переход имущества в чужую собственность (незаконное владение). Ведь если в анализируемом примере мы отбросим угрозу, которую выдвинули виновные, и оставим лишь сам обман, безотносительного требования о «добровольном пожертвовании» на счет общества по защите прав потребителей, то обусловит ли такой обман незаконный переход имущества? Очевидно, что – нет. Даже если общественное объединение не наделено полномочиями по проведению подобного рода проверок, а в этом и состояла суть обмана, то работник торговой организации, незаконно продав спиртное несовершеннолетнему лицу, безотносительно вымогательской угрозы о разглашении сведений, которые потерпевший желал сохранить в тайне (его позорящих или могущих причинить существенный вред его правам и законным интересам), не стал бы передавать имущество виновным (переводить деньги на счет общества под видом добровольного пожертвования). В этом случае обман явился одним из условий для того, чтобы в последующем побудить лицо под угрозой разглашения определенных сведений, совершить некие действия по передаче имущества в пользу виновного или других лиц.

Если в этом случае оставить за скобками угрозу, то никаких бы действий, связанных с переводом денежных средств на счет общества, работник торговли не стал бы совершать. Поэтому в этой ситуации не обман, а угроза обуславливают противоправный переход имущества. Именно угроза является способом совершения имущественного преступления, а не обман. Обман здесь выступает только как средство или условие для будущего совершения преступного деяния, коим и является вымогательство. Иначе говоря, в цепочке причинно-следственной связи обман выступает в качестве условия, а угроза в качестве причины, которая и образует следствие – противоправный переход имущества из законного в незаконное владение.

Безусловно, можно согласиться с тем, что потерпевшие находились в состоянии заблуждения, передавая имущество (осуществляя «добровольные пожертвования») обществу потребителей. Однако здесь принципиальный момент состоит в том, что заблуждались они не относительно самого факта передачи имущества, а относительно правомерности осуществляемых в отношении их действий. Потерпевшие прекрасно понимали суть самого действия и предназначение таких «добровольных пожертвований», как и то обстоятельство, что общество не имеет никакого права на подобного рода «благотворительность». Но сами потерпевшие желали «откупиться», сознавая факт противоправности и своего предшествующего поведения (продали спиртное несовершеннолетнему лицу). При этом они добровольно выбрали путь «платить» виновным за имевшую место оплошность. Поэтому, сами потерпевшие не хотели, чтобы данный факт был предан огласке и именно с этой целью отчуждали свое имущество в пользу общества по защите прав потребителей. То есть потерпевшие прекрасно осознавали, что общество не имеет никакого права на их денежные средства («добровольные пожертвования»), и они совершают это деяние только лишь под угрозой неразглашения имеющейся в отношении их информации. В данном случае потерпевшие находились в состоянии заблуждения не относительно правомерности совершаемого действия – передачи имущества, а относительно основания совершения такого действия, и оно для них было вынужденным, поскольку подкреплялось угрозой. Это обстоятельство как раз-таки и говорит о том, что потерпевшие не находились в состоянии заблуждения, когда передавали свое имущество, т.к. прекрасно осознавали незаконность такого шага, однако они были поставлены в такие условия, когда должны были это сделать, ради «спасения» более ценного для них личного блага.

Главная особенность здесь заключается в том, что обман может использоваться при совершении различных имущественных преступлений, однако если речь идет о мошенническом обмане, то только такой обман должен предопределять противоправный способ завладения чужим имуществом, т.е. он непосредственно должен быть направлен на завладение чужим имуществом.^[11]  

Следует также обратить внимание на то, что потерпевшие реально воспринимали выдвигаемую угрозу и реально опасались ее реализации. И в таком случае угроза обуславливает противоправный способ завладения чужим имуществом. Представляется, что в рассматриваемой нами ситуации на суждения некоторых правоприменителей, при оценке противоправных действий виновных, оказывает влияние сама угроза (в форме шантажа), а точнее ее не прямой насильственный характер. Но представим себе, что виновный угрожал бы в анализируемой ситуации применением физического насилия к потерпевшему с целью передачи денежных средств. Чисто интуитивно, многие вариант квалификации таких действий как мошенничество сразу же отвергли бы. И, наверное, не без оснований. Простая аналогия.

Представим, что А. подошел к Б. и потребовал выплаты денег за его сына, который якобы проиграл их в карты под угрозой физической расправы в будущем, если требование не будет исполнено. На самом деле, сын А. никакой денежной суммы не проигрывал. Б. использовал обман для того, чтобы понудить А. передать денежные средства. И если в этом случае никакой угрозы не было бы, и денежные средства не были бы переданы, то мы бы такие действия в лучшем случае квалифицировали как покушение на мошенничество (при доказанности всех признаков данного состава преступления). Но если денежные средства передавались под угрозой применения физического насилия, а обман использовался как повод, то вполне очевидно, что угроза является способом совершения имущественного преступления. Именно угроза применением насилия обуславливает противоправный переход имущества. И если в этой цепочке убрать угрозу, то обман никак не обуславливает выполнения преступного обязательства.

Констатируя изложенное, следует обратить внимание на природу обмана, как такового, и указать на то, что обман как способ совершения преступления не идентичен обману как средству его совершения. В последнем случае обман выступает одним из условий, своеобразной обстановкой, которая наряду с иными обстоятельствами способствует совершению преступления. И принципиальная разница состоит в том, что такой обман только способствует, но не обуславливает передачу имущества. При вымогательстве обман используется как один из этапов или элементов (наряду, например, с подлогом документов, злоупотреблением доверия и т.п.) в преступной цели виновного, однако потерпевший всегда опасается реализации угрозы вымогателя, и именно это обстоятельство побуждает его передать имущество в пользу виновного или других лиц.

18. Мошенничество следует отграничивать от присвоения или растраты (ст. 211 УК), а также от хищения путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК), где также может использоваться обман для совершения хищения. Однако в случае, например, присвоения или растраты (ст. 211 УК) обман используется как средство для удержания ранее переданного имущества.

Как при присвоении либо растрате, так и при мошенничестве в форме злоупотребления доверием обязательным признаком злоупотребления правомочиями являются особые доверительные отношения, сложившиеся между виновным и потерпевшим и имеющие под собой определенное юридическое основание. Сам факт вверения имущества виновному лицу является определенным актом доверия, поэтому последующее присвоение (растрата) вверенного имущества, есть одновременно и злоупотребление оказанным доверием. Приведем несколько примеров, расцененных учеными и практиками как присвоение и обман.

Судебная практика

В сентябре 2003 г. одним из районных судов г. Минска рассматривалось уголовное дело, по которому обвинение в присвоении денежных средств было предъявлено П., К. и Ш., которые в составе одной делегации были командированы за границу различными организациями. Каждому из них организацией, в которой они работали, была вверена под отчет определенная сумма денежных средств для компенсации командировочных расходов. По инициативе одного из них они решили присвоить эти деньги, другой из них впоследствии изготовил фиктивные квитанции о проживании в гостинице с указанием суммы оплаты, которые были представлены ими вместе с авансовыми отчетами в бухгалтерию командировавших их организаций. Суд признал каждого из обвиняемых виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 211 УК. ^[12]

Судебная коллеги по уголовным делам и управление обобщения судебной практики Верховного Суда Республики Беларусь приводят аналогичный по сути пример, однако указывают, что в такой ситуации имеет место не присвоение либо растрата, а обман, и действия лиц необходимо квалифицировать по ст. 209 УК (мошенничество).

Судебная практика

Так, К., работающий водителем СП «Белвест», выезжал в служебную командировку в Россию, и после возвращения представил фиктивные счета якобы за проживание в гостинице в г. Москве, на основании чего получил и присвоил деньги. Суд Октябрьского района г. Витебска квалифицировал содеянное К. как присвоение имущества, вверенного обвиняемому, по ч. 1 ст. 211 УК. Однако с такой квалификацией не согласен высший судебный орган республики, полагая, что К. завладел имуществом (получил деньги) путем обмана, а не присвоил вверенное ему имущество.^[13]

Обманное завладение имуществом признается лишь в случае, когда виновный еще до момента получения имущества имел намерение его похитить, а не после его получения от собственника. Сущность присвоения же состоит в том, что виновное лицо не исполняет возложенные на него обязанности относительно переданного имущества, тем самым, нарушает то доверие, которое оказал ему собственник (потерпевший). А это в свою очередь никоим образом не может быть связано с тем, какие средства или способ действий выбирает виновный для гарантирования себе возможности не исполнять принятое обязательство.

Следовательно, использование обмана с подобной целью не превращает мошенничество в присвоение либо растрату, т.к. последнее выражается в обращении виновным в свою пользу вверенного ему имущества, отчуждении такого имущества или в потреблении его самим виновным. Обман может иметь место и при присвоении либо растрате чужой вещи, но тогда он служит средством не для присвоения (растраты), а для удержания за собой вверенной вещи. Например, если лицо обманным образом уничтожает долговую расписку и таким образом оставляет у себя имущество другого лица, то в его действиях присутствует не мошенничество, а присвоение чужого имущества. При присвоении или растрате виновный сам завладевает имуществом, а обман применяется либо для сокрытия преступления, либо в качестве подготовительного действия для введения в заблуждение других лиц.

Судебная практика

Приговором суда г. Жодино Л. и М. осуждены по ч. 1 ст. 14 и ч. 4 ст. 210 УК. Судом установлено, что вступившие в преступный сговор Л. – директор ОДО и М. – директор УЧТПП путем обмана и злоупотребления доверием ввели в заблуждение руководителей РУПП «Б» и, используя сложившиеся доверительные отношения, заключили договоры купли-продажи, в соответствии с которыми ОДО обязалось поставить в адрес РУПП «Б» гидравлическое масло. В действительности Л. и М. под видом гидравлического масла намеревались реализовать более дешевое индустриальное, а денежные средства в сумме 703 141 204 рубля, принадлежащие данному предприятию, похитить, однако не довели свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им неверную юридическую оценку. При постановлении приговора судом не были учтены положения п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», из которых следует, что, если имущество вверено иным лицам, должностное лицо в силу служебных полномочий должно иметь право по управлению или распоряжению им.

Описывая преступное деяние, признанное доказанным, суд в приговоре указал, что Л. и М. ввели в заблуждение руководство РУПП «Б», используя доверительные отношения, заключили договоры на поставку гидравлического масла, а в действительности путем обмана и злоупотребления доверием, составления заведомо подложных документов намеревались реализовать более дешевое индустриальное масло. Тем самым суд фактически признал, что Л. и М. совершили хищение путем мошенничества. Такие обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденные злоупотребили доверием другой стороны по договорам. В то же время материалы дела не указывают на то, что они принимали по службе в соответствии с возложенными на них обязанностями какие-либо решения в отношении РУПП «Б». В приговоре не приведено аргументов, какими полномочиями Л. и М. злоупотребили и какими они обладали правами по управлению и распоряжению денежными средствами РУПП «Б». Л. и М. не вменялось причинение ущерба руководимым ими предприятиям. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда удовлетворен протест заместителя Генерального прокурора, действия осужденных переквалифицированы с ч. 1 ст. 14 и ч. 4 ст. 210 УК на ч. 1 ст. 14 и ч. 4 ст. 209 УК.

19. Мошенничество следует разграничивать с фальшивомонетничеством (ст. 221 УК). Определяющим в этом вопросе является разъяснение, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25 сентября 1997 г. № 10 «О судебной практике по делам об изготовлении, хранении либо сбыте поддельных денег или ценных бумаг», в котором буквально указано следующее: «Для квалификации содеянного по ст. 221 УК необходимо, чтобы поддельные денежные знаки или ценные бумаги по качеству их изготовления обладали таким сходством с находящимися в обращении подлинными денежными знаками и ценными бумагами (по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам), при котором обнаружение подделки в обычных условиях является затруднительным. Если умысел виновного при изготовлении денежных знаков или ценных бумаг либо их сбыте был направлен на обман потерпевшего (вследствие плохого зрения, ограниченной видимости при сбыте подделки, некомпетентности либо неосведомленности и т.п.), а поддельные деньги или ценные бумаги не могли участвовать в обороте в результате грубого характера подделки, то действия виновного подлежат квалификации по ст. 209 УК как мошенничество» (пункты 5, 6 постановления).

Судебная практика

По приговору суда Заводского района г. Минска Н. и К. осуждены по ч. 2 ст. 209 УК. В протесте заместителя Генерального прокурора Республики Беларусь в судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь указано, что Н. и К. обвинялись по ч. 2 ст. 221 УК в том, что Н. в ноябре 2011 г. приобрел с целью сбыта поддельную иностранную валюту в сумме не менее 8800 долларов США, часть которой 18 и 20 февраля 2012 г. в группе с К. они сбыли путем приобретения компьютерной техники у граждан С. и О. соответственно за 800 и 600 долларов. По мнению прокурора, материалы дела свидетельствуют, что обнаружение подделки в обычных условиях являлось затруднительным, поэтому действия Н. и К. подлежат квалификации как фальшивомонетничество, поэтому приговор суда и кассационное определение являются незаконными. Судебная коллегия Верховного Суда Республики Беларусь, рассмотрев дело, протест заместителя Генерального прокурора Республики Беларусь оставила без удовлетворения исходя из следующего. Судом установлено, что осужденные Н. и К. приобрели у С. и О. имущество, передав потерпевшим в качестве оплаты восемь и шесть соответственно сувенирных купюр по 100 долларов каждая.

Фальшивомонетничество – преступление, объектом посягательства которого является денежно-кредитная система Республики Беларусь или иных государств. Это преступление характеризуется наличием у виновного умысла, направленного на изготовление, хранение или сбыт фальшивых денежных знаков или ценных бумаг, имеющих близкое сходство с подлинными, что делает возможным пустить поддельный денежный знак в денежное обращение. В соответствии с ч. 2 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25 сентября 1997 г. № 10 «О судебной практике по делам об изготовлении, хранении либо сбыте поддельных денег или ценных бумаг» для квалификации содеянного по ст. 221 УК необходимо, чтобы поддельные денежные знаки или ценные бумаги по качеству их изготовления обладали таким сходством с находящимися в обращении подлинными денежными знаками и ценными бумагами (по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам), при котором обнаружение подделки в обычных условиях является затруднительным. Судом установлено, что по настоящему делу названным требованиям поддельные купюры не соответствуют.

Согласно заключению криминалистической экспертизы купюры, изъятые у Н. и выданные потерпевшими, изготовлены не предприятием, осуществляющим производство государственных денежных знаков и ценных бумаг США. Изображения лицевой и оборотной сторон денежных билетов выполнены способом трафаретной печати. В представленных купюрах защитная нить имитирована при помощи полосы, выполненной красящим веществом серого цвета с нанесенными красящим веществом черного цвета штрихами. Водяной знак имитирован путем нанесения изображения портрета президента Франклина, выполненного красящим веществом серого цвета на поверхность листов бумаги с изображением оборотных сторон купюр. При визуальном исследовании купюр установлено, что различия от подлинных купюр выражаются в том, что у исследуемых купюр наблюдается иная цветопередача изображения, нечеткость воспроизведения мелких элементов изображений лицевой и оборотной сторон, отсутствие элементов защиты, наличие в оттисках печати Казначейства текста, состоящего из слов «Сувенир Сувенир! Сувенир!», выполненного по кругу красителем зеленого цвета. Таким образом, помимо множества приведенных в заключении эксперта различий с подлинными купюрами наличие на изъятых у Н. и выданных потерпевшими купюрах читаемой невооруженным глазом надписи «Сувенир» прямо свидетельствует о том, что они не являются подлинными. Об этом свидетельствуют и показания потерпевших. С. показал, что он продавал имущество осужденным в темное время суток и переданные в счет оплаты восемь купюр по 100 долларов США не осматривал. Рассмотрев их утром следующего дня, увидел на каждой из них надпись «Сувенир». О. подтвердила, что продала Н. и К. имущество за 600 долларов США, получив от них в счет оплаты шесть купюр по 100 долларов. Впоследствии при осмотре купюр с мужем обнаружили, что они ненастоящие.

Согласно п. 6 названного постановления Пленума, если умысел виновного при изготовлении денежных знаков или ценных бумаг либо их сбыте был направлен на обман потерпевшего (вследствие плохого зрения, ограниченной видимости при сбыте подделки, некомпетентности либо неосведомленности и т.п.), а поддельные деньги или ценные бумаги не могли участвовать в обороте в результате грубого характера подделки, то действия виновного подлежат квалификации по ст. 209 УК как мошенничество. На основании анализа показаний Н. и К. суд пришел к выводу об их осведомленности о том, что 100-долларовые купюры, привезенные Н. из г. Москвы, являются сувенирными. Потерпевшие при внимательном рассмотрении полученных в счет оплаты купюр сразу обнаружили на них надпись «Сувенир». При осмотре в судебном заседании вещественных доказательств – купюр, которые явились предметом криминалистических исследований, установлено, что краска с купюр легко осыпается. Изложенное в совокупности свидетельствует о правильности вывода суда, согласно которому поддельные 100-долларовые купюры не могли участвовать в денежном обращении, а следовательно, не могли посягать на денежно-кредитную систему Республики Беларусь, поэтому не являются предметом фальшивомонетничества. Суд верно квалифицировал действия Н. и К. как мошенничество. При таких обстоятельствах судебная коллегия посчитала доводы протеста необоснованными, оставив его без удовлетворения.

Для квалификации преступления, предусмотренного ст. 221 УК, необходимо установить, имеют ли поддельные купюры, монеты или ценные бумаги существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами. В тех случаях, когда имеется явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия должны быть квалифицированы как мошенничество.[14]

Отсюда следует, что если поддельные купюры были изготовлены таким грубым способом, который затруднял поступление их в денежное обращение и сбыт, вследствие существенных отличий от подлинных денег, то такие действия не содержат состава преступления, предусмотренного ст. 221 УК, и должны рассматриваться как мошенничество. В тех случаях, когда фальшивые деньги (ценные бумаги) можно распознать при обычных условиях реализации, они в обращение не поступают (а если и поступают, то ввиду их ненадлежащего качества немедленно выводятся из оборота). Следовательно, в таком случае вред объекту фальшивомонетничества не причиняется и не может быть причинен.^[15] И именно по этой причине в подобных случаях усматривают признаки хищения (мошенничества).

Тем не менее, как свидетельствуют материалы правоприменительной практики, при отграничении мошенничества от фальшивомонетничества, для многих правоприменителей не совсем ясен предложенный критерий разграничения составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 209 и 221 УК. Используемые признаки, указывающие на явное несоответствие фальшивки оригиналу – «существенное сходство», «грубый обман», не всегда предельно четко могут свидетельствовать о приемлемом варианте отграничения мошенничества от фальшивомонетничества.

В этом отношении прокурорско-следственные органы полагают, что существенное сходство внешних реквизитов поддельных и подлинных денежных знаков независимо от наличия различий по их внутреннему содержанию (водяные знаки, защитные линии, микротексты и т.п.) будет иметь место тогда, когда качество подделки свидетельствует о том, что ее обнаружение в обычных условиях является затруднительным. И такого рода случаи должны квалифицироваться по ст. 221 УК. Поэтому, как утверждается, признак существенного сходства будет иметь место, когда поддельный денежный знак принимается в качестве платежного средства сотрудниками банков, работниками торговых предприятий или организаций, а также иными лицами, обладающими познаниями и навыками по выявлению подделок.[16]

Тем не менее, факт принятия поддельной денежной купюры работником торговой системы, кредитно-финансовых учреждений не может безоговорочно свидетельствовать о том, что происходит сбыт фальшивых денежных знаков, и такое деяние необходимо оценивать именно как фальшивомонетничество (ст. 221 УК). Порой, немаловажное значение здесь имеют и личные особенности субъекта, принимающего такую фальшивку. Конкретные обстоятельства и условия могут свидетельствовать все-таки о том, что виновное лицо, сбывая фальшивку рассчитывало на определенные ситуативные условия и обстоятельства.

Конечно, в сегодняшней судебно-следственной практике еще можно встретить случаи, когда грубый характер подделки и направленность умысла на обман конкретного лица или ограниченного круга лиц очевидны, но с развитием научно-технического прогресса существенно возрастает степень сходства фальшивки с оригиналом. В подобной ситуации научное понятие «существенное сходство» будет иметь различное толкование и виду его нечеткости будет пониматься различными субъектами правоприменительной деятельности произвольно. И в этой связи можно лишь сказать, что в настоящее время судебная практика продолжает дальше неоднозначно трактовать такие понятия как «существенное сходство», «грубый обман», и придает им различное очертание. Вместе с тем, именно как мошенничество (а не фальшивомонетничество) расценивается сбыт поддельных денежных знаков и ценных бумаг исходя из следующих признаков: отсутствие водяных знаков и защитных волокон, наличие цветовых искажений изображений, одинаковые серии и номера купюр, несовмещение (несовпадение) изображения лицевой и оборотной сторон, появление на линии сгиба денежного билета белых полос, возникающих в результате осыпания красящего вещества, размывание красителя и т.д.

Судебная практика

По приговору суда Ушачского района Л. оправдан по ч. 1 ст. 209 УК за отсутствием в деянии состава преступления. Л. обвинялся в том, что около 17 часов получил заведомо для него поддельный денежный билет достоинством 10 долларов США, после чего хранил его с целью сбыта и в этот же день около 22 часов сбыл его Б., обменяв на 20 000 руб. Действия Л. органом предварительного расследования квалифицированы по ч. 1 ст. 221 УК как хранение с целью сбыта либо сбыт поддельной официальной иностранной валюты. В ходе судебного разбирательства суд пришел к выводу, что, сбыв Б. поддельный денежный билет достоинством 10 долларов США и получив за это 20 000 руб., Л. завладел имуществом Б. путем обмана, то есть совершил мошенничество. Однако поскольку размер похищенного в соответствии с примечаниями к главе 24 УК не превышает двукратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния, суд принял решение об оправдании Л. по ч. 1 ст. 209 УК за отсутствием в деянии состава преступления. В протесте заместителя Генерального прокурора Республики Беларусь ставится вопрос об отмене всех состоявшихся по делу судебных решений и передаче дела на новое судебное разбирательство ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона. Президиум Верховного Суда Республики Беларусь 5 июня 2009 г., рассмотрев протест, оснований для его удовлетворения не нашел исходя из следующего.

Объектом посягательства фальшивомонетничества является денежно-кредитная система республики, а также денежные системы иных государств, а мошенничества – имущество или право на него физического или юридического лица. Направленность умысла на определенный объект посягательства является основополагающим моментом для правильной квалификации действий виновного лица. Из этого и исходил суд, не соглашаясь с квалификацией действий Л. по ч. 1 ст. 221 УК. Вывод суда основан на разъяснениях, содержащихся в пп. 5, 6 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25 сентября 1997 г. № 10 «О судебной практике по делам об изготовлении, хранении либо сбыте поддельных денег или ценных бумаг». Из показаний Л. усматривается, что он хранил поддельную купюру достоинством 10 долларов США, по качеству и цвету бумаги которой было видно, что она явно поддельная, поэтому, обменивая ее у Б. на белорусские рубли, его умысел был направлен на обман потерпевшей. О грубом характере подделки этого денежного билета свидетельствует заключение эксперта, из которого следует, что купюра воспроизводит изображение лишь лицевой и оборотной стороны денежного билета, при этом имеет нечеткость воспроизведения мелких элементов, в сравнении с подлинным денежным билетом у нее иная цветопередача, нечеткость воспроизведения гильошированной сетки и текста, выявлен ряд признаков, указывающих на изготовление денежного билета способом капельно-струйной печати с использованием цветного струйного принтера для ПЭВМ.

Допрошенный судом эксперт-криминалист Р. подтвердил данное им заключение о поддельности денежного билета и уточнил, что при обычном визуальном осмотре видно, что подделка является грубой, цвет и качество бумаги не соответствуют подлинной купюре того же достоинства, изображения на купюре размыты. Из показаний свидетеля К. – работника АСБ «Беларусбанк» усматривается, что сразу при предъявлении ей для обмена указанной 10-долларовой купюры США, ею было установлено, что купюра фальшивая, грубой подделки. При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что поддельный денежный билет, который Л. обменял у потерпевшей на рубли, по основным реквизитам не обладал таким сходством с подлинными денежными знаками, при котором обнаружение подделки в обычных условиях было бы затруднительным, и не мог участвовать в обороте в результате грубого характера его подделки. Этот вывод суда не опровергается тем обстоятельством, что потерпевшая, а также свидетели Я. и Д. не определили поддельности денежного билета. Напротив, как правильно посчитал суд, это обстоятельство свидетельствует о некомпетентности потерпевшей и членов ее семьи в вопросах определения подлинности иностранной валюты, чем и воспользовался Л., реализуя свой умысел на завладение деньгами потерпевшей путем ее обмана. Из показаний потерпевшей Б. следует, что она ранее доллары в руках практически не держала и имела лишь общее представление о том, как они выглядят. Свидетели Я. и Д. дали аналогичные показания в этой части. Отсутствуют у Президиума достаточные основания усомниться и в правильности вывода суда о том, что Л. при обмене поддельного денежного билета воспользовался ограниченной видимостью в доме потерпевшей. Это обстоятельство подтвердила в судебном заседании сама Б. Достоверных же данных о том, что потерпевшая в интересах Л. сообщила суду ложные сведения об отсутствии в ее доме электричества на момент обмена денег, в материалах дела и протесте не содержится.

Совокупность указанных доказательств позволила суду прийти к правильному выводу о том, что обстоятельства, при которых Л. обменял поддельную купюру, и грубый характер ее подделки свидетельствуют о направленности умысла Л. на обман Б., который явился способом завладения ее имуществом в сумме 20 000 руб. При таких обстоятельствах суд обоснованно усмотрел в деянии Л. признаки мошенничества, однако, поскольку сумма похищенного имущества потерпевшей не превысила двукратного размера базовой величины, установленного на день совершения деяния, что в соответствии с примечаниями к главе 24 УК исключает уголовную ответственность, правильно признал его невиновным, постановив оправдательный приговор. Исходя из изложенного, доводы протеста о неправильной квалификации действий Л., о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела являются необоснованными.

В настоящее время фальшивомонетничество чаще всего правоприменительные органы усматривают тогда, когда имеет место высокое сходство фальшивок с оригинальными денежными знаками (наличие и взаимное расположение атрибутов изображений на купюре; графическая точность воспроизведения форм и размеров основных денежных знаков; расположение на купюре водяного знака), а установление такого сходства с оригиналом возможно не иначе как с помощью специальных технических средств или устройств. При разграничении фальшивомонетничества и мошенничества правоприменительные органы помимо «существенного сходства» и «грубого обмана» предлагают анализировать конкретные обстоятельства и условия, при которых происходил сбыт подложных денег. Поэтому, такие обстоятельства как недостаточная видимость при передаче денег, спешка потерпевшего или обвиняемого при их передаче (приеме), отвлечение внимание потерпевшего, сбыт фальшивок лицу, которое находится в состоянии опьянения, некомпетентность потерпевшего в вопросе выявления фальшивок, его неосведомленность или малолетний возраст и т.д., могут указывать на то, что происходит «грубый обман» и, соответственно, такие действия должны расцениваться как мошенничество.

Как мошенничество предлагается также оценивать ситуации, связанные со сбытом так называемой сувенирной продукции (когда на платежном средстве мелким шрифтом написано «сувенир», «не является платежным средством» и т.д.). Исходя из этого, можно сделать вывод, что чем выше качество подделки (фальшивого денежного знака; ценные бумаги в настоящее время практически не подделываются), тем больше оснований говорить о том, что в таком случае может иметь место фальшивомонетничество.

Представляется, что в настоящее время правоприменительная практика в вопросе разграничения фальшивомонетничества и мошенничества принимает во внимание только один критерий – объективный, не уделяя должного внимания субъективному критерию, т.е. направленности умысла виновного лица. Такой подход можно признать оправданным только в том случае, если мы ведем речь о грубой подделке, когда фальшивомонетничество априори невозможно.

Между тем, это обстоятельство в данном вопросе имеет ключевое значение. Очень важно в этой связи обратить внимание на п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25 сентября 1997 г. № 10 «О судебной практике по делам об изготовлении, хранении либо сбыте поддельных денег или ценных бумаг», в котором сказано, что состав ст. 221 УК «образует как полное изготовление любым способом поддельных денежных знаков или ценных бумаг, так и внесение изменений в подлинные денежные знаки или ценные бумаги (исправление номинала, подделка номера, серии и других реквизитов) для придания им иной номинальной стоимости. Умысел виновного при этом направлен на придание существенного сходства поддельных денежных знаков или ценных бумаг с подлинными, чтобы выдать их за действительные с целью вовлечения в обращение». Это буквально означает то, что помимо объективных обстоятельств сбыта фальшивых денежных знаков мы должны принимать во внимание и умысел лица, их сбывающих, т.е. на что именно рассчитывало лицо, совершая преступление, и как оно само относилось к сбыту своей фальшивки.

Краеугольным камнем здесь выступает направленность умысла лица. Этому обстоятельству в настоящее время не придается должного внимания, ибо основной крен квалификации смещен в плоскость грубости применяемого обмана, существенности (несущественности) сходства подделок. Однако зачастую умысел виновных, сбывающих фальшивые денежные знаки, направлен именно на сбыт фальшивок, они в действительности полагают, что сбываемая ими фальшивка высокого качества и ее не удастся распознать (или это станет очевидным не сразу). То есть виновное лицо пытается ввести поддельные деньги в экономический оборот, но у него это не получается.

Следовательно, направленность умысла лица свидетельствует о том, что это лицо пыталось ввести фальшивую денежную купюру в законный оборот и с этой целью совершало соответствующие действия, связанные с ее сбытом. В таком случае, в соответствии с правилами квалификации преступлений, действия виновного лица мы должны оценивать исходя из направленности его умысла, из его желания (намерения). И поскольку реально поставленная цель не могла быть достигнута, то такие действия образуют покушение на фальшивомонетничество (ч. 1 ст. 14, ст. 221 УК).

По этой причине, если лицо полагает, что качество его фальшивки высокое и ему непременно удастся ее сбыть, однако фактически такое преступление ему не удается, то исходя из направленности его умысла действия виновного лица следует расценивать как покушение на фальшивомонетничество. В данном случае лицо действует с конкретизированным умыслом и пытается сбыть фальшивые деньги, рассчитывая на успешность совершаемых им действий. О конкретизированном умысле на совершение именно фальшивомонетничества, а не мошенничества, могут свидетельствовать такие обстоятельства как: систематическое осуществление сбыта фальшивых денежных знаков; наличие неоднократных удачных попыток сбыта; тщательная подготовка сбыта поддельных денег, использование специального оборудования в этих целях и иных средств, повышающих качество подделки; наличие крупной партии фальшивых денег, свидетельствующей о намерении осуществления продолжительной преступной деятельности и т.д. Эти обстоятельства могут свидетельствовать только о том, что лицо действует с четко определенным (конкретизированным) умыслом и желает осуществить именно сбыт фальшивых денег. Следовательно, такие действия мы должны оценивать исходя из направленности умысла виновного. Объективные критерии разграничения фальшивомонетничества и мошенничества (существенное сходство, грубая подделка, качество фальшивки) в этой ситуации носят второстепенный (дополнительный) характер. Поэтому даже в том случае, когда будет установлено, что фальшивые денежные знаки не имели существенного сходства и, соответственно, не могли быть введены в экономический (финансовый) оборот, приоритетное значение должно отдаваться направленности умысла виновного. И если лицо, исходя из объективных обстоятельств, полагало, что ему удастся сбыть фальшивые денежные знаки неопределенному кругу лицу (однако объективно это было невозможно), то такие действия лица следует оценивать как покушение на совершение задуманного преступления (ч. 1 ст. 14 и ст. 221 УК), т.е. согласно направленности его умысла.

Если ли же у лица присутствует неконкретизированный умысел, т.е. когда он в рассматриваемой ситуации сомневается в успешности своих действий, и предполагает, что сбыт фальшивых денежных знаков может быть успешным, а может быть и нет (фальшивки могут быть сразу же обнаружены при попытке их сбыта), то в таком случае его деяние мы должны оценивать по фактически наступившим последствиям. Однако неконкретизированный умысел здесь носит скорее условный характер, потому как лицо действует с определенным намерением, он хочет сбыть фальшивые деньги, но допускает то, что его могут разоблачить при их сбыте, как и наоборот.

Представляется в этой связи, что, если сбыт не был осуществлен и качество фальшивок было низкое, тогда эти действия могут образовывать мошенничество (или покушение на совершение мошенничества). Если же сбыт фальшивых денежных знаков был удачным (а этот вариант лицо также предвидело и желало, поскольку полагало, что фальшивка имеет существенное сходство с настоящими денежными знаками), однако эти фальшивые денежные знаки не могли быть введены в оборот и соответственно, вред не мог быть причинен финансовой системе, то подобные случаи также образуют покушение на совершение фальшивомонетничества. В этой связи неконкретизированный (неопределенный) умысел виновного лица обязывает правоприменителя тщательным образом осуществлять анализ всех обстоятельств уголовного дела, условий реализации фальшивых денежных знаков и т.д., без чего, безусловно, невозможно осуществить правильную квалификацию преступления.

20. При разграничении мошенничества и незаконного получения кредита или субсидии (ст. 237 УК) можно было руководствоваться п.11 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 8 июня 1998 г. № 4 «О некоторых вопросах применения судами законодательства по делам о выманивании кредита или дотаций» (в настоящий момент, это постановление утратило силу).

При незаконном получении кредита умысел преступника, представляющего ложную информацию кредитору, направлен на временное получение кредита с последующим, пусть и несвоевременным, но все-таки возвращением денежных средств, взятых в кредит. Обман в этом случае выражен в способе получения кредита при отсутствии оснований для его получения. Мошенничество же является способом хищения чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, когда умысел у преступника направлен на противоправное и безвозмездное с корыстной целью обращение предоставленного в результате обмана кредита в свою пользу. Таким образом, критерий разграничения мошенничества и выманивания кредита или дотаций состоит в направленности умысла и времени его возникновения.

Судебная практика

Органами предварительного следствия М. наряду с другими преступлениями предъявлено обвинение и в том, что она, являясь директором ООО «Солтэм», представила в АКБ «Кредкомбанк» заведомо ложные документы: технико-экономическое обоснование возврата кредита, страховое свидетельство, договор купли-продажи товаров со спецификацией на 10 тракторов МТЗ-82, товарно-транспортную накладную на отгрузку шести тракторов, договор поручительства от имени Белорусской республиканской ассоциации «Гражданское и промышленное строительство», контракт на продажу тракторов в Республику Адыгея. По этим документам М. получила кредит в сумме 500 млн. руб. Эти кредитные средства она не использовала по целевому назначению, а завладела ими и распорядилась по своему усмотрению. Действия М. были квалифицированы по ст.ст. 150² и 91¹ УК 1960 г. Суд Первомайского района г. Минска М. по ст. 91¹ УК оправдал, а осудил по ст. 150² УК на два года лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с хозяйственно-распорядительными функциями, сроком на пять лет.

Судебная коллегия по уголовным делам Минского городского суда приговор отменила и дело в отношении М. направила на новое судебное рассмотрение. Коллегия указала, что районный суд сделал поспешный и не основанный на материалах дела вывод о том, что виновная, получив по поддельным документам кредит в сумме 500 млн. руб., не имела умысла на обращение его в свою собственность. Прослеживание фактической траты кредитных средств подтвердило, что взятые с использованием подложных документов на 3 месяца в кредит средства для закупки тракторов М. не направляла на цели, указанные в кредитном договоре. Виновная не имела возможности исполнить обязательства по возврату кредита, на протяжении длительного времени мер к его погашению не предпринимала и, более того, не намеревалась его возвращать, поскольку знала, что ответственность по кредитному договору будет нести поручитель. Кредитные средства были использованы ею в личных целях (для погашения своих долгов и приобретения путевок для отдыха). На основании этих данных суд при новом рассмотрении дела пришел к выводу, что М. совершила не выманивание кредита, а хищение кредитных средств путем мошенничества.

Установление умысла на хищение (мошенничество) в подобных случаях представляет для правоохранительных органов значительную трудность, но возможно, если мошенничество в сфере банковского кредитования совершается путем создания ложных организаций. Практике известны многочисленные факты хищений под видом получения банковского кредита, когда создается фиктивная коммерческая организация, которая после получения и присвоения кредитных средств прекращает свое существование, а ее руководители скрываются.

Таким образом, мошенничество имеет место лишь при наличии у виновного прямого умысла на незаконное завладение имуществом с целью обращения его в свою собственность. Если же предприниматель, не желает причинения ущерба, а допускает, то такое причинение (допущение) ущерба говорит не о прямом, а о косвенном умысле. Согласно же теории и судебной практике, деяния, совершаемые с косвенным умыслом, не могут рассматриваться как хищение (применительно к нашей ситуации – мошенничество с кредитными средствами). Использование не по назначению денежных средств, полученных в банке на законных основаниях, само по себе не может свидетельствовать о наличии умысла на хищение этих средств. Если предприниматель использовал кредит не по назначению и не вернул его, но принял какие-то меры по организации деятельности своей фирмы – то хищения нет (в данном случае трудно доказать умысел на хищение). Иначе обстоит дело, если никаких мер по организации деятельности предприятия не предпринято, не исполнено обязательство по сделке.

Если при мошенничестве обман может относиться к различным обстоятельствам (касающимся личности виновного, предмета мошенничества, тех или иных действий имущественного характера), т.е. любой обман, то при незаконном получении кредита или субсидии обман лежит главным образом в плоскости хозяйственного положения и финансового состояния заемщика.

^[1] См.: Добродей А. Уголовно-правовая оценка мошенничества // Юрист. 2007. № 12. С. 65; Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Ответственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность. М., 1986. С. 146.

^[2] См.: Сабитов Р.А. Обман как средство совершения преступления. Омск, 1980. С. 32.

[3] Владимиров В.А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 93.

[4] Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. Киев, 1972. С. 83.

^[5] См.: Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 221; Хилюта В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права. М., 2014. С. 302.

^[6] См.: Пикуров Н.И. Комментарий к судебной практике квалификации преступлений на примере норм с бланкетными диспозициями. М., 2009. С. 454-455.

^[7] См.: Шагиахметов М. Оценка обязательств по делам о крупных мошенничествах // Законность. 2000. № 5. С. 11-12; Хилюта В.В. Теоретические основы и прикладные проблемы расследования мошенничества в банковской сфере. Гродно, 2004. С. 194-195.

^[8] Владимиров В.А. Квалификация похищений личного имущества. М., 1974. С. 98.

[9] Хилюта В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права. М., 2014. С. 240-241.

[10] Хилюта В.В. Хищение мобильных телефонов // Правовые вопросы связи. 2009. № 2. С. 9–10.

^[11] Нам уже доводилось не раз писать об этом. См.: Хилюта В.В. Использование обмана в качестве способа и средства при совершении мошенничества // Законность. 2020. № 5. С. 55-58; Хилюта В.В. Направленность мошеннического обмана // Законность. 2009. № 5. С. 48-49.

^[12] Лукашов А. Хищение денежных средств путем присвоения и вопросы соучастия в его совершении // Уголовное право. 2004. № 1. С. 30.

^[13] См.: О судебной практике по делам о хищениях имущества (по материалам обзора судебной практики) // Судовы веснік. 2002. № 1. С. 54. Также отметим, что в начале 90-х годов судебная практика аналогичные ситуации рассматривала по-иному (Судовы веснік. 1992. № 4. С. 37-38). Тем не менее, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь права, т.к. если виновным предоставлялись поддельные документы и лишь после этого ему были переданы деньги за проживание, то имеет место обман как способ совершения преступления, а не средство удержания имущества.

[14] См.: Хилюта В.В. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: проблемы правотворчества и правоприменения. Гродно, 2014. С. 49-54.

[15] См.: Бессчастный С.А., Косарев А.В. Ответственность за изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг по уголовному законодательству Российской Федерации. М.-Ростов н/Д, 2003. С. 82-83; Никитин А.Ю. Уголовная ответственность за фальшивомонетничество. Минск, 2009. С. 97.

[16] См.: Шпак С.В. Отграничение фальшивомонетничества от мошенничества по отдельным признакам объективной и субъективной сторон данных преступлений // Предварительное расследование. 2020. № 2. С. 92.